Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2013/976 K.2014/22268

Türk Ceza Kanununun 1. maddesine göre Ceza Kanununun amacı ''Kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir.'' Ancak suçun önlenmesi gerekçesi ile başkalarına suç işletilmesi bu amaçla bağdaşmamaktadır.

Kızgınlık, kırgınlık, öfke veya elem nedeniyle yahut ikramiye almak veya tutuklanan şüphelinin mallarına el koymak veya satın almak, eşi ile evlenmek, ünlü olmak, adını basında duyurmak, küçük hatalarının görülmemesi amacıyla kolluk kuvvetlerine yardım etmek gibi herhangi bir amaçla, bir kimseye yönelik kışkırtıcı faaliyetlerde bulunulup ona suç işlettirilmesi, suç işlemeye yönlendirilmesi halinde yüklenen suçun oluşup oluşmayacağı ve suça kışkırtılan failin sorumluluğu olaysal olarak belirlenmelidir.

Mevcut olan bir soruşturmada, suçun ortaya çıkarılmasını sağlamak için kamu görevlilerinin faaliyette bulunmaları mümkündür. Ancak Devletin görevi suç işlenmesini önlemek olup, organları vasıtasıyla kişilere suç işletmesi veya suç işleme eğilimini kuvvetlendirmesi ve teşvik etmesi ceza kanununun amacı ile bağdaşmaz. Hukuk Devleti bireylerin hak ve özgürlüklerini korur.

Devlet organlarının birtakım nedenlerle kişilere suç işletmesi ve sonra da failleri cezalandırması, cezalandırma yetkisinin kötüye kullanılmasıdır. Kamu görevlileri, görevlerini yerine getirirken Uluslararası Sözleşmeler, Anayasa ve yasalarla bağlı olup kabul edilen bu ilkelere aykırı davranamazlar. Bir kimseyi suça kışkırtma hukuka aykırıdır. Devlet organları, bireyleri kışkırtarak suç işlemelerini sağlayıp sonra yakalayıp cezalandırılmalarını isteyemezler.

Kolluk makamlarının görevi suç işletmek değil, suç işlenmesini önlemektir. Böyle bir uygulama yani bireyin hileli davranışlarla aldatılarak suç işlemesinin sağlanması devlete olan güveni zayıflatacağı gibi temel hakları da ihlal edecektir.

Suç işleme düşüncesi bulunmayan bir kişinin cezalandırılmasını sağlamak amacıyla tahrik edilerek, zayıf yönlerinden ve duygularından yararlanılarak suç işlemeye yöneltilmesi, suç işlemesine yardım edilmesi, suç işlemesi için olanak tanınması halinde ona ceza verilmesi adil olmayacaktır. Zira ortada fail tarafından, hiçbir etki olmadan özgür iradesiyle işlenmesine başlanmış bir fiil olmayıp kışkırtma olmadığı takdirde belki de bu suçun işlenmesi söz konusu olmayacaktır. Kişilerin aldatılıp suç işletilmesi, özgür iradesinin etki

altına alınması halinde suç kastı olaysal olarak değerlendirilmeli delillerin elde ediliş biçimi üzerinde durulmalı, hukuka aykırı olup olmadığı tartışılmalıdır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 38, CMK'nun 148. maddeleri uyarınca yasak olarak elde edilen delillere dayanılarak hüküm kurulamaz.

CMK'nun 206. maddesine göre de, kanuna aykırı şekilde elde edilen deliller reddolunmalı, 217. maddesi gereğince hukuka uygun şekilde elde edilen delillere dayanılarak karar verilmelidir. Ayrıca CMK'nun 230/1-b maddesinde, hükme esas alınmayan hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin mahkumiyet kararının gerekçesinde gösterilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

Hukuka aykırı olarak elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağından kolluk görevlilerinin, suçun ortaya çıkarılmasına yönelik faaliyetleri sırasında Anayasa ve AİHS'nde kabul edilen ilkelere uygun davranmaları, bireylerin haklarını ihlal etmemeleri zorunludur.

AİHM Teixeira de Castro/Portekiz, 09 Haziran 1998 kararında, iki sivil polis memurunun; uyuşturucu satıcılığı yaptığından şüphelenilen bir kişiyle görüşüp, onun, başkasından temin ettiği uyuşturucuyu polis memuruna teslim ederken yakalandığı olayda, polis memurlarının başvurucunun suç işleme kapasitesini esasen pasif bir şekilde soruşturmakla kalmadıklarını, aksine suçun işlenmesini kışkırtacak şekilde kişiyi etkilediklerini, hareketlerinin görev tanımını aştığını, memurların müdahale olmaksızın suçun işleneceğini gösteren hiçbir şey bulunmadığını, bu nedenle AİHS'nin 6/1. maddesinin ihlal edildiğini kabul etmiştir.

21.03.2002 tarihli Calabro/İtalya ve Almanya davasında, bir suçun polis tarafından kışkırtılması halinde adil yargılanmaktan söz edilebilmesi için polisin kışkırtması olmasaydı bile suçun işleneceğine dair kesin kanıtların bulunması gerektiği belirtilmiştir.

AİHM'nce, sınırları belirlendiği ve güvence altına alındığında gizli ajan ile müdahaleye tolerans gösterilebilse bile polis provokasyonun ardından toplanan delillerin kullanılmasına kamu yararının haklı kılmayacağı, böyle bir uygulamanın esasen adil yargılama hakkından yoksun bırakır nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır. (Vlachos/Yunanistan, 18 eylül 2008- Teieira de Castro ve Vanyan/Rusya, 15 aralık 2005)

Belirlenen ajanların, güvenlik güçleri mensupları veya onların isteğiyle müdahil olan kişiler yalnızca pasif bir şekilde suç teşkil eden eylemi incelemekle sınırlı kalmayıp bir sonuca ulaşmak için yani kanıt toplanarak veya kanıt sürmek için başka türlü işlemeyeceği bir suça azmettirecek nitelikte bir kişi üzerinde etkili olursa polisin provakasyonu mevcuttur. (AİHM- Ramanauskas/Litvanya)

Buna göre failin, atılı suçu işlediğine dair yoğunlaşmış kuşku bulunması, bir soruşturmaya başlanmış olması ve başka türlü delil elde etme olanağının bulunmaması halinde, bu kuşkuların giderilmesi için adli makamların bilgisi dahilinde gizli soruşturmacı, gizli görevli kullanılması mümkün ise de, gizli soruşturmacı veya gizli görevli işlenmiş olan bir suçun ortaya çıkarılabilmesi için kullanılabilir. Görevlinin müdahalesi adil yargılama hakkını ihlal edici nitelikte olduğu takdirde, sanığın suçu işlediğini gösteren diğer delillerin mahkumiyete yeterli olup olmadığı, suçun nasıl işlendiği, suç eşyasının nerede ve nasıl bulunduğu, değerlendirilip sonucuna göre karar verilmelidir.

Bu itibarla inceleme konusu olayda; tanık olarak dinlenen S.. T..'nın adliye çevresinde adli sicil kaydında geçmiş hükümlülüğü bulunduğu halde yokmuş gibi belge düzenleyen kişilerin bulunduğunu Jandarma görevlilerine bildirmesi, görevlilerin bu hususu Cumhuriyet savcılığına ilettikten sonra savcılığın talimatı ile soruşturmaya başlayarak tanık Süleyman'a seri numaraları alınmış 2.000,00 TL'yi teslim edip sanık A.. A.. ve temyize gelmeyen sanıklar T.. A.. ve M..

S.. ile irtibat kurmasını istemesi, sanıkların da S..

T..'nın adli sicil kaydında geçmiş hükümlüğü bulunmadığını gösterir sahte belgeyi hazırlayıp sunmasından sonra parayı almaları üzerine sanıkların yakalanmaları ve yapılan aramalarda kamu davasının dayanağını oluşturan iddianameye konu edilen bu belge dışında başka bir sahte belge veya suç unsuru tespit edilmemiş olması karşısında; sanık ve temyize gelmeyen diğer sanıklar hakkında kamu görevlisi olmayan, gizli soruşturmacı olarak da görevlendirilmeyen ve görevlendirildiğine ilişkin bir karar olmayan tanık S..

T..'nın kullanılması yoluyla suç işlettirilip, bu eylem nedeniyle ele geçen sahte belgenin dava konusu yapılması şeklindeki somut olayda; hukuka aykırı olarak elde edilen delile dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağından, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine hükmedilmesi,

Kabule göre de;

2-5237 sayılı TCK'nun 53.maddesinin 1. fıkrasının (a), (b), (d), (e) bentlerinde yer alan hak yoksunluklarının hapis cezasının infazının tamamlanıncaya kadar, (c) bendinde yer alan hak yoksunluğunun, aynı maddenin 3. fıkrasına göre koşullu salıverilen hükümlünün kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmeye kadar uygulanabileceği gözetilmemesi,

.