Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2014/8657 K.2016/6223

4800 sayılı Kanunla “Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi„ 30.01.2003 tarihinde kabul edilmiş, yine buna bağlı Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol de 4803 sayılı Kanunla kabul edilip 24.02.2003 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanarak anılan Sözleşme ve Ek Protokol Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca birer iç hukuk hükmü haline gelmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında da belirtildiği üzere, ‘göçmen kaçakçılığı’ suçu uluslararası bir suç olup anılan Sözleşme ve Protokol uyarınca taraf devletlere göçmen kaçakçılığını önlemek ve bununla mücadele etmek, kaçak göçmenlerin haklarını korumak görev olarak yüklenmiştir

Genel olarak suç; toplumsal düzenini bozmakla, doğal biçimde devletin kurduğu ve koruduğu düzene zarar verir; ya da tehlikeye düşürür. Menfaat karşılığı göçmen kaçakçılığı suçunu işleyenler hakkında iç mevzuatımızda da düzenlemeler bulunmaktadır. TCK'nun 79. maddesinde öngörülen şekliyle; seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenen göçmen kaçakçılığı suçu, kişinin yasal olmayan yollardan, "ülkeye sokulması", "ülkede kalmasına imkân sağlanması" ya da "yurt dışına çıkartılmasına imkân sağlanması" suretiyle işlenebilmektedir. Bu seçimlik hareketlerden, "yurt dışına çıkmaya imkân sağlama" bakımından netice, ülke karasuları, hava sahası veya kara sınırlarının dışına çıkılmasıyla gerçekleşmektedir.

Protokolün 5. maddesindeki düzenlemeye göre ise göçmenlerin suçun konusu olmaları durumunda cezai kovuşturmaya tabi tutulamayacakları kabul edilmiştir. Göçmenlerin suçun konusu olmak dışında, bir bakıma bu suçun mağduru oldukları da öğretide kabul görmektedir. Ceza hukukunda mağdur, “suç kurbanı” ile özdeş bir kavram olmakla birlikte, mağdur kavramı ile suçun konusu kavramları da yakın kavramlardır.

Bu nedenle Sözleşmeye bağlı Ek Protokolde göçmenlerin suçun konusu olmalarının açıklanmış olması, aynı zamanda suçun mağduru olmalarına engel değildir.(Erdener YURTCAN, Şahsi Dava, 1977, s.104. Koray DOĞAN, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, Ankara, 2005 s.106 vd; Ali Hakan EVİK,“Göçmen Kaçakçılığı Suçu„Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: IX, S.3-4, 2005, s.140 vd; Çetin ARSLAN, Göçmen Kaçakçılığı Suçları, s. 9 vd.)

Göçmen kaçakçılığı suçunu düzenleyen 79. maddenin gerekçesinde göçmenlerin suçun mağduru olduğuna ilişkin ibareler bulunmaktadır. Gerekçedeki "maddi menfaat sağlamak üzere, genellikle suç örgütleri marifetiyle göçmenler başka ülkelere kaçırılmakta, yasal olmayan yollarla ülkeye sokulmakta ve bu örgütlerin eline düşen çaresiz insanlar, büyük ve bazen yaşam ve beden bütünlükleri bakımından onarılamayan zararlara uğrayabilmektedirler” şeklindeki ifadeler göçmenlerin suçun konusu olmanın yanında aynı zamanda bundan mağdur olduklarına da işaret etmektedir.

Söz konusu Ek Protokolün 5. maddesinde “Göçmenler, bu Protokolün 6. maddesinde öngörülen eylemlerin konusu olmaktan dolayı bu Protokol’e göre, cezai kovuşturmaya tabi tutulmayacakları” belirtilmiştir. Aynı Protokolün 6. maddesinde “sahte seyahat veya kimlik belgesi imali” hususu da sayılmış olup olayda Protokolün 5. maddesi delaletiyle cezai kovuşturma yapılamayacağı öngörülen “göçmen kaçakçılığını gerçekleştirmek amacıyla sahte seyahat veya kimlik belgesi imali, bu tür bir belgenin tedariki, temini veya bulundurulması„ hususlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tartışılması gerekmektedir.

Somut olayda; sanık hakkında, 11.09.2012 tarihinde ...

Havalimanı 2. Dış Hatlar Terminalinde...’ya çıkış yapmak isterken pasaport kontrolünde pasaportunda sahte ... vizesi bulunduğunun tespit edildiği iddiası ile açılan davada; savunmasında, ...vatandaşı olduğunu, ...'deki karışıklık nedeniyle Türkiye'ye ailesi ile birlikte sığındıklarını, ... ilinde akrabalarının yanında iken tanımadıkları bir adamın kendisinin de dahil olduğu tüm aile bireylerine Avrupa vizesi çıkaracağını söylediği, babasının bu adam ile görüştüğünü, vize çıkarılması karşılığında babasının bu adama 700.000...Lirası verdiği,

olay günü onları ...'den alıp ... havalimanına getirdikleri ve burada vizesi alınmış pasaportlarını ve biletleri kendilerine verdiklerini, uçağa binemeden tüm aile bireylerinin yakalandığını, vizenin sahte olduğunu bilmediğini belirtmesi karşısında; gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak biçimde belirlenmesi ve sanığın göçmen kaçakçılığı suçunun konusu olup olmadığı,

bu bağlamda sahtecilik suçuna ait kastının tespiti bakımından, aynı tarihlerde ... havalimanından sahte belgeler ile yurtdışına çıkmak isterken yakalanan göçmen kişiler olup olmadığı araştırılıp varsa bu kişilere, sanığın ailesine ve bunlara sahte vize düzenleyip onları havalimanına getiren kişilere dava açılıp açılmadığı araştırılarak, açılmış tüm dava dosyaları ve bunlara ait belgeler getirtilip beyanları incelenerek,

sanığın anılan Protokol kapsamında kalabilecek bir göçmen kaçakçılığı ve sahte belge temini suçunun konusu olarak bu işe karışıp karışmadığının saptanması ve sonucuna göre hukuki durumunun takdir ve tayini yerine eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi, yasaya aykırı,