Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2015/2014 K.2016/6298

1-Sanığın, katılanın bilgisi ve rızası dışında hazırlanan suça konu abonelik sözleşmelerinin düzenlendiği telefon bayisinin işletmecisi olduğu olayda, a) Davaya konu GSM hatlarına ilişkin bireysel abonelik sözleşmesindeki yazı ve imzanın sanığın eli ürünü olup olmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılması, b) Mağdur ...'ın sözleşme ekinde bulunan kimlik fotokopisi incelenmek suretiyle abonelik işlemlerinin sanığın denetimini ortadan kaldıracak şekilde sahte kimlik kullanılarak yapılıp yapılmadığının tespit edilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tespiti gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması yasaya aykırı,

2-Suçun sübutu halinde ise; hükümden sonra 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunun 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 4. fıkrasındaki "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi, işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez,

evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz" ve 5. fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükmü karşısında; özel hüküm niteliğinde bulunan ve lehe olan 5809 sayılı Kanun hükümlerine göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,