Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2015/6886 K.2017/25

Sanığın, katılan ...'ın kimlik bilgileri ile telefon bağlantı başvuru formları ve ADSL internet başvuru formunu sahte olarak düzenleyerek abonelik tesis ettirdiği iddiasıyla açılan kamu davasında, sanığın ikamet adresine bağlanan interneti kullandığını kabul etmesi,

ADSL İnternet Başvuru Formundaki el yazılarının sanığın eli ürünü olmasının kuvvetle muhtemel olduğunun ve ... adına atılı imzaların katılanın eli ürünü olmadığının tespiti, irtibat telefonu olarak yazılı [NUMARA] sayılı hattın sanık adına kayıtlı olması karşısında,

yüklenen eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin kabulü ile hükümden sonra 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunun 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan aynı Kanunun 56. maddesinin 2. fıkrasındaki "İşletmeci veya adına iş yapan temsilcisine abonelik kaydı sırasında abonelik bilgileri konusunda gerçek dışı belge ve bilgi verilemez" ve 5. fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler

kullanılamaz" hükümleri ve TCK'nun 7. maddesi gereğince sanığın eyleminin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09.01.2017 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİDİR

Dairemizin 09.01.2017 tarih, 2015/6886 Esas, 2017/25 Karar sayılı bozma yönündeki çoğunluk görüşüne aşağıdaki sebepten kısmen ve başka gerekçeyle muhalifim.

Sanığın başkasının kimlik bilgilerini kullanarak GSM aboneliği alması sebebiyle TCK'nun 207/1, 53. maddeleriyle cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasında atılı suçtan beraatine dair karar eksik araştırma noktasında hukuka aykırıdır.

Dairemizin bozma kararında beraat kararı eksik araştırmaya götürülmüş, sonucuna göre eylemin subutü halinde 5809 sayılı Yasanın uygulanması gereğine işaret edilmiştir.

Eksik araştırma sonucunda eylemin subutüna gidildiği takdirde sanığın 207/1 ve devamı maddeleri uyarınca uygulama yapılması gereği vardır.

Çünkü 5809 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun amacı “elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi”dir.

Yasanın kapsamı ise “Elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve elektronik haberleşme alt yapı ve şebekesinin tesisi ve işletilmesi ile her türlü elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin imali, ithali, satışı, kurulması, işletilmesi, frekans dahil kıt kaynakların planlaması ve tahsisi ile bu konulara ilişkin düzenleme, yetkilendirme, denetleme ve uzlaştırma faaliyetlerinin yürütülmesi”dir.

Dolayısıyla 5809 sayılı yasa elektronik haberleşme hizmeti veren gerçek ve tüzel kişilerin faaliyetlerini düzenlemektedir. Aynı yasanın 56/4 maddesindeki “Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz” şeklindeki yükümlülükte elektronik haberleşme hizmeti veren gerçek ve tüzel kişilerin sorumlu,yönetici ve çalışanlarını bağlamaktadır.

Bu kapsamda Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamında hizmet alan gerçek kişilerin bu hizmeti alırken sahte belge kullanmaları ve düzenlemeleri halinde (kullanılan veya düzenlenen belgenin niteliğine göre) sahtecilik suçundan cezalandırılmaları gerekir.

Bu sebepten usul ve yasaya aykırı olan yerel mahkeme kararının farklı gerekçeyle bozulması kanaatiyle sayın çoğunluk görüşüne muhalifim.09.01.2017