Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2016/10907 K.2019/7626

Sanık hakkında yapılan vergi incelemesi sonucunda, büfe faaliyeti ile iştigal edeceğini bildirerek mükellefiyet tesis ettiren sanığın, daha sonra altın alım satım faaliyetinde bulunacağını beyan ettiği ve külçe altınları hep aynı kişiler arasında aldığı ve sattığı, faturalı altın alışının olmadığı, nakit altın alım satımında bulunmadığı, işçilik gerektiren altın alım ve satımının da hiç olmadığı,

bu nedenle tefecilik faaliyetini gizlemek için, has altın satmış gibi düzenlenen faturaların ve altın alınmış gibi düzenlenen gider pusulalarının gerçek alış verişe dayanmayan sahte belgeler olduğu ve sanığın has altın satım işlemleri sırasında kredi kartı sahiplerinden POS çekimi yaptığı, bu tutarlarının tefecilik kapsamında yapılan işlemler olduğu, 2011 yılında toplam 107.481,41 TL, 2012 yılında toplam 917.325,65 TL işlem karşılığı faiz geliri elde ettiği, bu suretle tefecilik ve 2011 ve 2012 yıllarında sahte belge düzenlemek suçlarını işlediğinin iddia edildiği, sanığın ise savunmasında.

2010 yılında tekel bayisi açtığını, aynı büfede altın alıp sattığını, daha sonra POS cihazını iade ederek yalnızca tekel satışı yapmaya devam ettiğini, suçlamaları kabul etmediğini beyan etmesi karşısında; gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi bakımından;

1- Emanetin 2013/217 sırasında kayıtlı fatura ve gider pusulalarının duruşmada incelenerek ve gerekirse sliplerden kredi kartları sahiplerinin belirlenmesi yönünde bankaya müzekkere yazılarak kredi kartını kullandığı kişilerin tespit edilmesi, kredi kartı çekimleri ile adlarına fatura ve gider pusulaları düzenlenen kişilerin aynı olup olmadığının tespit edilmesi,

bu tespitlerden sonra kredi kartları kullanılan ve adlarına fatura ya da gider pusulası düzenlenen kişilerden kanaat oluşturacak sayıda kişinin tanık olarak beyanlarına başvurulması ve tanıklardan sanık ile aralarındaki ticari ilişkinin ayrıntılarının, gerçekten faturalardaki yazılı has altını alıp almadıklarının, yapılan işlemler için sanığa komisyon ödeyip ödemediklerinin sorulması, faturaların, gerçek altın satımına, gider pusularının da gerçek altın alımına ilişkin olup olmadığının belirlenmesi yönünden, sanığın satımını yaptığını söylediği altınlarla ilgili kayıtları getirtilerek,

mükellefiyet konusunun gıda ve tekel ürünleri alım satımı olduğu da değerlendirilerek yeterli altın girişi olup olmadığı, alım ve satım miktarlarının uygunluğu yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılmasından sonra toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile mahkûmiyet hükümleri kurulması,

2- Kabule göre de;

a-) Sanığın, POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin, hem TCK’nin 241. maddesinde düzenlenen “tefecilik” suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen “gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme” suçunu oluşturması; TCK'nin 241. maddesinin genel ve 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinin özel norm niteliğinde olması karşısında; “özel normun önceliği” kuralı gereğince, sanık hakkında zincirleme olarak 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunun'un 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme" suçundan hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

b-) 2012 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçunda, sonuç cezanın 3 yıl 7 ay 22 gün olması gerektiği gözetilmeden 2 yıl 19 ay 22 gün belirlenmesi ve tefecilik suçunda sonuç cezanın "2 yıl 1 ay" olması gerektiği gözetilmeden, "1 yıl 13 ay" hapis cezasına hükmolunmak suretiyle eksik ceza tayinleri,

c-) Hükümden sonra 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,