Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2016/2629 K.2016/7334

I-Sanığın “defter ve belge gizlemek” suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

5237 sayılı TCK’nun 7/2. maddesi gözetilerek.

08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı Yasa'nın 276. maddesiyle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359/a-2. madde ve fıkrasında yapılan değişiklikler denetime olanak sağlayacak biçimde hükmün gerekçe bölümünde tartışılıp lehe Yasanın belirlenmesi gerektiği gözetilip söz konusu maddenin 5728 sayılı Yasayla yapılan değişiklikten önceki haliyle temel cezanın 6 ay hapis cezası olarak belirlenmesinin ardından, 359/a-son maddesinde yer alan “Hükmolunan hapis cezasının para cezasına çevrilmesinde, hapis cezasının her bir günü için,

sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için (...) yürürlükte bulunan asgari ücretin bir aylık brüt tutarının yarısı esas alınır ve hükmolunan bu para cezası ertelenmez” hükmü dikkate alınmadan, hapis cezası 6 ay olarak belirlendikten sonra TCK'nun 52/2. maddesi gereğince 20.00 TL den paraya çevrilerek karma uygulama yapılmak suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanığın yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

Sanık hakkında hükmolunan sonuç ceza adli para cezası olduğu ve koşulları oluşmadığı halde hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olan TCK'nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarına hükmolunması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan üç numaralı hüküm fıkrasından TCK'nun 53.maddesinin uygulanmasına ilişkin kısmın çıkartılarak sair yönleri eleştiri dışında usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

II-Sanığın “sahte fatura düzenlemek” suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Tekerrüre esas geçmiş hükümlülüğü bulunan sanık hakkında 5237 sayılı Yasanın 58. maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığında bozma nedeni yapılmamıştır.

1. Sahte fatura düzenlemek suçunun oluşabilmesi için sahte faturaların 213 sayılı VUK'nun 230. maddesinde sayılan zorunlu unsurları taşıması gerektiği aksi takdirde ilgili kanunun 227/3. maddesine göre hiç düzenlenmemiş sayılacağı,vergi tekniği raporunda 2005-2006-2007 takvim yıllarında düzenlenen faturalardan somut olarak bahsedilmemesi ve sanığın düzenlediği iddia olunan faturaların asılları veya onaylı örneklerinin dosya içerisinde bulunmaması karşısında;sahte fatura düzenleme suçunda suç tarihinin düzenlenen son fatura tarihi olduğu cihetle,

2005 takvim yılında düzenlendiği iddia olunan sahte faturanın dava zamanaşımı yönünden önemli olduğu da nazara alınarak gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek bir biçimde belirlenebilmesi bakımından, her takvim yılı için fatura asıllarından kanaat oluşturacak sayıda temin edilip dosya arasına konulduktan sonra incelenerek, Kanunda öngörülen şekil şartlarını taşıyıp taşımadığının tespit edilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ile yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

2. Kabule göre de;

a)02.03.2009 tarihli iddianame ile sanık hakkında vergi suçu , inceleme raporları ve mütalaaya uygun olarak 2005-2006-2007 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek suçlarından dava açılması karşısında, her takvim yılındaki sahte fatura düzenlemek suçlarının birbirlerinden bağımsız ve ayrı suçları teşkil edeceği, aynı takvim yılında birden fazla fatura düzenlenmesi halinde her yıl için ayrı ayrı zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmeden hangi takvim yılından hüküm kurulduğu da belirtilmeksizin tek suçtan ceza tayini,

b)5237 sayılı TCK’nun 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,