Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2016/3918 K.2018/8710

Vergi incelemesi için istenmesine rağmen “defter ve belgelerini teslim etmediği ” iddiası ile sanık hakkında kamu davası açılarak, sanığın 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359. maddesinin (a) fıkrasının 2. bendi gereğince cezalandırılmasının istendiği; İstanbul Anadolu 27. Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucu sanığın mahkûmiyetine ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği; katılan vekilinin itirazı üzerine Kartal 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından “katılanın zararının giderilmediği” gerekçesi ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırıldığı; İstanbul Anadolu 27. Asliye Ceza Mahkemesince bu kez sanığın mahkûmiyetine ve cezasının ertelenmesine karar verildiği; bu hükmün katılan vekili tarafından temyiz edildiği anlaşılmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemiz tarafından da benimsenen 03.02.2009 tarihli 2008/250 esas ve 2009/13 karar sayılı, 26.06.2018 tarihli 2015/99 esas ve 2018/313 karar sayılı kararları ile benzer nitelikteki birçok kararında açıklandığı üzere; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için aranan objektif koşullardan biri de, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesidir. Bu zararın, kanaat verici basit bir araştırma ile belirlenecek maddi zarar olması gerekir. Manevi zarar bu kapsama dahil değildir.

Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, 5271 sayılı CMK'nin 231. maddesinin 6. fıkrasının (c) bendinde sözü edilen zarar, ancak “zarar suçlarında” doğabilir. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359. maddesinin (a) fıkrasının 2. bendinde düzenlenen “defter, kayıt ve belgeleri gizleme ” suçu ise bir “tehlike suçu” olduğundan, bu suçun işlenmesi ile, belirtilen anlamda, mağdurun veya kamunun somut ve maddi bir zarara uğradığı kabul edilemez.

Somut olayla ilgili vergi inceleme raporunda, somut bir zarar doğduğuna ilişkin belirleme bulunmamaktadır. Yakacık Vergi Dairesi Müdürlüğünün 29.04.2011 tarihli cevap yazısında, sanığın yetkilisi olduğu şirketin gecikme zammı ile birlikte toplam 8.817,14 TL vergi borcu bulunduğu belirtilmiş ise de, bu vergi borcu, “defter, kayıt ve belgeleri gizleme ” suçunun işlenmesi ile oluşan bir zarar değildir.

CMK'nin 231. maddesinde öngörüldüğü şekilde bir zararın ve sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetinin bulunmaması, takdiri indirim nedeniyle cezasından indirim yapılan ve hükmolunan hapis cezası ertelenen sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine engel bir durumun olmaması karşısında; Kartal 2. Ağır Ceza Mahkemesinin itiraz üzerine verdiği “hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına’' ilişkin 25.02.2011 tarih ve 2011/338 Değişik iş sayılı kararında hukuka aykırılık bulunduğu değerlendirilmiştir.

CMK'nin 271. maddesinin 3. fıkrasına göre, “merciin, itiraz üzerine verdiği kararlar kesindir; ancak ilk defa merci tarafından verilen tutuklama kararına karşı itiraz yoluna gidilebir. ” CMK'nin 309. maddesine göre ise, hâkim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen kararlara karşı, sadece “kanun yararına bozma ” yoluna gidilebilir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.11.2015 tarihli 2014/855 esas ve 2015/356 karar sayılı kararında, “CMUK'nin 223/8. maddesi uyarınca verilen durma kararlarının itiraza tabi kararlardan olması ve somut olayda; mahkemece soruşturma izni alınması amacıyla verilen durma kararına karşı itirazı değerlendiren merci tarafından, itirazın kabulüne ilişkin kararın, temyiz ya da istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşmesi karşısında; durma kararına karşı yapılan itirazın kabulüne ilişkin merci kararında hukuka aykırılık olduğu düşüncesiyle kanun yararına bozma talebinde bulunulmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır. ” denilerek,

ilk derece mahkemesinde yargılama sürmekte iken de itiraz üzerine merci tarafından verilen karara karşı kanun yararınna bozma yoluna gidilebileceği kabul edilmiştir.

İtiraz üzerine verilen ve kesin olan merci kararı, kanun yararına bozma talebi üzerine Yargıtay tarafından bozulup ortadan kaldırılmadığı takdirde, mahkemeyi de Yargıtayı da bağlar.

Öte yandan, “davasız yargılama olmaz ” ilkesi uyarınca, merci kararma karşı kanun yararına bozma talebi olmadan, Yargıtayın merci kararını incelemesi ve ortadan kaldırması mümkün değildir.

Bu açıklamalar dikkate alınarak; hukuka aykırı olduğu değerlendirilen Kartal 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.02.2011 tarih ve 2011/338 Değişik iş sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığınca kanun yararına bozma yoluna gidilip gidilmeyeceğinin takdiri için, bu durum “bekletici sorun" sayılarak "kovuşturmanın durmasına" karar verilip, dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, diğer yönleri incelenmeyen hükmün, bu sebepten dolayı, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 1. fıkrası gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, Üyeler ... ve ...'un değişik gerekçesi ve oy birliğiyle, 01.11.2018 tarihinde karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE

Ayrıntıları bozma kararında gerekçesiyle yazıldığı üzere, sanığa defter ve belgelerini ibraz etmeme suçundan dolayı CMK. 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesinin uygulanmasına engel olabilecek şekilde suçtan kaynaklanan somut bir zarar bulunmadığı noktasında sayın çoğunlukla aramızda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Sayın çoğunlukla görüş ayrılığımız merci tarafından itiraz üzerine verilen "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının kaldırılmasına" dair kararın temyiz incelenmesindeki etkisine ilişkindir.

Anılan merci kararı, kovuşturma evresinin kaldığı yerden devam etmesini sağlayan bir karar niteliğindedir. Kovuşturma evresindeki süreç ise devam etmektedir.

CMK 309. maddesinde belirtilen kanun yararına bozma olağanüstü bir kanun yolu olup, bu yola gidilebilmesi için verilen karar istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmelidir.

İtiraz merci olan Kartal 2. Ağır Ceza Mahkemesi aksi yönde bir karar vererek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yönelik yapılan itirazı reddetmiş olsa, bu karar, yargılama sürecinin durmasına neden olacağından bu karara yönelik istinaf veya temyiz kanun yollarına da başvurulamayacağı için geriye kalan tek denetim mekanizması CMK'nin 309. maddesindeki olağanüstü kanun yolu olan kanun yararına bozma yöntemi olacaktır. Ancak somut olayımızda merci kararı ile itirazın kabulü sonucu yargılama yapılıp yeni hüküm kurulmuş ve olağan kanun yolu olan temyiz yasa yolu ile kararın denetimi sağlanmıştır.

Adil yargılama ilkesi dikkate alındığında, olağan bir kanun yolu denetimi içinde çözülebilecek bir sorunun olağanüstü kanun yoluna ve idarenin takdirine bırakılarak çözülmeye çalışılması hak tesisi yönünden de birçok soruna neden olacaktır. Örneğin idare tarafından kanun yararına bozma yoluna gidilmediği takdirde mahkeme merci kararına uyarak hükmün açıklanması yönünde uygulama yapmak zorunda kalacaktır.

CGK'nin 30.01.2007 günlü, 2006/4-438 ve 2007/16 sayılı kararı ile 4. Ceza Dairesinin 03.10.2013 günlü, 2013/9566-24794 ve 9. Ceza Dairesinin 08.01.2014 günlü, 2013/7007-2014/158 sayılı kararlarında, "... mahkemelerin asıl ceza davasına devam ettiği durumlarda kanun yararına bozma yoluna başvurulamayacağı... yargılama sırasında verilen kararların nihai kararla birlikte temyize tabi olacağı" belirtilmiştir.

Yine CGK’nin 12.01.2013 gün ve 2012/10-534, 2013/15 sayılı kararında “.... gerek yargılamaya devam edecek olan yerel mahkeme, gerekse kararın temyiz edilmesi halinde Yargıtay, itiraz mercinin belirlediği suç vasfıyla bağlı olmayacaktır.” demek suretiyle yargılamanın devamına yönelik merci kararlarının bu yönüyle kesin karar niteliğinde olmadığına vurgu yapmıştır.

Dairemiz 10.02.2016 gün ve 2014/12075, 2016/877 sayılı kararında ise katılma hakkı bulunmayan hazine vekilinin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik yaptığı itiraz kabul edilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını kaldıran merci kararını yok hükmünde kabul edip verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının hukuki geçerliliğini koruduğunu kabul etmiştir.

Belirtilen gerekçelerle, somut olayda yerleşik içtihatlarımıza uygun olarak mahkemece sanık hakkında verilen hükmün, "tehlike suçu" niteliğinde olan defter ve belge ibraz etmeme suçunda mağdurun veya kamunun somut ve maddi bir zarara uğraması söz konusu olmadığından ve diğer objektif koşulların da uygun olması nedeniyle tebliğnamedeki görüşe uygun olarak sanık hakkında CMK 231. maddesine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi yönünden bozulması gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılmıyoruz.