Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2016/4056 K.2018/5399

Yokluğunda verilen hükmün, sanığın 08/02/2011 tarihli duruşmadaki sorgusunda bildirdiği adresi yerine başka bir adrese, 7201 sayılı kanunun 21/1. maddesine göre 25/04/2012 tarihinde yapılan tebliğ işlemi geçersiz olduğundan, sanığın öğrenme üzerine verdiği 04/05/2012 tarihli temyiz dilekçesinin süresinde olduğu kabul edildiğinden tebliğnamedeki red düşüncesine iştirak edilmemiştir.

... Gıda Kozmetik Ürünleri Züccaciye San Tic Ltd Şti yetkili müdürü olan sanığın 2007 ve 2008 takvim yıllarında sahte fatura düzenlediği iddia ve kabul edilen kamu davasında, sanığın aşamalardaki savunmalarında atılı suçlamayı kabul etmediği, şirketin kuruluş aşamasında Ahmet Gülbey ve Mehmet Patlak isimli şahısların kendisini kandırarak şirketi kendi adına kurduklarını ancak daha sonra şirketin faaliyetlerinden haberdar olmadığını, sahte fatura düzenlemediğini beyan ettiği, 2007 takvim yılına ait fatura örneklerinin başka bir suç soruşturması sırasında yapılan aramalarda ele geçirildiği ve 2008 takvim yılına ait fatura örneklerinin dosyada mevcut olmadığı anlaşılmakla gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi bakımından;

213 sayılı VUK'nın 142. maddesi uyarınca "İhbar veya yapılan incelemeler dolayısıyla, bir mükellefin vergi kaçırdığına delalet eden emareler bulunursa, bu mükellef veya kaçakçılıkla ilgisi görülen diğer şahıslar nezdinde ve bunların üzerinde arama yapılabilir. Aramanın yapılabilmesi için:

a) Vergi incelemesi yapmaya yetkili olanların buna lüzum göstermesi ve gerekçeli bir yazı ile arama kararı vermeye yetkili sulh yargıcından bunu istemesi,

b) Sulh yargıcının istenilen yerlerde arama yapılmasına karar vermesi, şarttır.”

Buna göre, vergi kaçırıldığına delalet eden emarelerin bulunması halinde, vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlar, arama yapılmasını gerekli kılan bir yazıyla sulh ceza hâkiminden talepte bulunacak, arama kararının verilmesi halinde de, arama işlemi genel kolluk görevlileri tarafından değil, vergi inceleme elemanları tarafından gerçekleştirilecektir.

VUK'nın 7. maddesine göre genel kolluk, talep üzerine sadece gerekli güvenlik önlemlerinin alınmasını sağlamakla yükümlüdür.Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a).

Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).Yukarıda yer verilen Anayasa ve Yasa hükümleri ile 213 sayılı VUK'nın 142 ve devamı maddeleri hükümleri karşısında somut olay değerlendirildiğinde.

Ümraniye Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2008/86553 soruşturma sayılı dosyası üzerinden yürütülen soruşturmada, Ümraniye 2. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2008/661 Değişik İş sayılı kararı ile yapılan aramada suça konu faturaların ele geçirildiği vergi inceleme raporları içeriğinden anlaşılmakta ise de; yürütülen soruşturmanın konusunun genel hükümlere yönelik bir suça ya da VUK'nın 359. maddesi kapsamında olan eylemlere yönelik olup olmadığı, VUK'nın 359. maddesi kapsamında ise VUK'nın 142. maddesindeki özel hükümlere uygun bir arama yapılıp yapılmadığı dosya kapsamından tespit edilemediğinden,

öncelikle arama kararına dayanak teşkil eden dosya içeriğine ilişkin bilgi ve belgeler ile arama karar ve tutanakları temin edilip, aramanın usulüne uygun yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi, usulüne uygun olarak yapılmadığının belirlenmesi halinde, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin tek başına hükme esas alınamayağı nazara alınması.

Sahte fatura düzenleme suçunda suçun maddi konusunun fatura olması ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 227. maddesinin 3. fıkrasındaki ''Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanun'un Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından, hiç düzenlenmemiş sayılır'' şeklindeki düzenlemeye göre de faturaların Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içermesinin gerekmesi karşısında.

2008 takvim yılına ait suça konu fatura asılları ya da onaylı örneklerinden kanaat oluşturacak sayıda temin edilip dosya arasına konulmasından sonra incelenerek, kanunda öngörülen şekil şartlarını taşıyıp taşımadığının tespit edilmesi. Faturaların zorunlu bilgileri içerdiğinin tespit edilmesi durumunda;

a) Faturaları kullandığı belirlenen mükellefler hakkında karşıt inceleme raporu düzenlenip düzenlenmediğinin ilgili vergi dairesinden sorularak, düzenlenmiş ise onaylı örneklerinin getirtilmesi,

b) Aynı mükellefler hakkında dava açılıp açılmadığının araştırılması; dava açılmış ve derdest ise, davaların birleştirilmesi; hüküm verilmiş ve kesinleşmiş ise, dosyalarının getirtilerek incelenmesi ve bu davayla ilgili belgelerin onaylı örneklerinin çıkartılarak dosya içine konulması,

c) Faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişilerin, CMK'nın 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanığı tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların alınması konusunda sanığın bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması,

d) Suça konu faturaların matbaadan teslim alınmasına ilişkin formların kim tarafından imzalandığı ve faturalarda yer alan imza ve yazıların sanığa ait olup olmadığı hususunda bilirkişi raporu aldırılmasından sonra sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

1-Sahte fatura düzenleme suçunda her takvim yılında işlenen suçların birbirinden ayrı ve bağımsız suçları oluşturduğu, ancak aynı takvim yılı içerisinde farklı zamanlarda düzenlenen faturaların, bir bütün halinde zincirleme şekilde sahte fatura düzenleme suçunu oluşturacağı cihetle; somut olayda sanık hakkında, “2007 ve 2008 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme” suçlarından kamu davası açıldığı, her takvim yılındaki eylemlerin ayrı ayrı suçları oluşturduğu gözetilmeden her iki takvim yılından tek hüküm kurulması suretiyle eksik ceza tayini,

2-5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan hak yoksunluklarının sanığın kendi alt soyu dışındakiler için hapis cezasının infazı tamamlanana kadar uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinin Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 ... 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,