Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2016/4081 K.2018/9285

A)Sanık hakkında defter ve belge ibraz etmemek suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik Cumhuriyet savcısının, katılan vekilinin ve sanığın temyiz taleplerinin incelenmesi: 1-Sanığa defter belge isteme yazısının 26.03.2010 tarihinde tebliğ edildiği, suç tarihinin 11.04.2010 olduğu ve hükmolunacak temel cezanın alt sınırının suç tarihinde yürürlükte olan 5904 sayılı Kanun'la değişik 213 sayılı VUK'nin 359/a-2. maddesi uyarınca 18 ay olduğu gözetilmeden, 1 yıl olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayin edilmesi,

2-Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 03.02.2009 gün ve 2008/250-13 sayılı kararında açıklandığı üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 5271 sayılı CMK’nin 231. maddesinin 6. fıkrasının (e) bendinde yer verilen zarar kavramının, kanaat verici basit bir araştırma ile belirlenebilir, ölçülebilir maddi zararlara ilişkin olduğu, manevi zararların bu kapsama dahil edilmemesi gerektiği, zarar koşulunun ancak zarar suçlarında dikkate alınması gereken bir unsur olduğu; defter ve belge ibraz etmeme suçunda, sözü edilen maddenin aradığı anlamda somut bir zarardan söz edilemeyeceği gözetilmeden;

suç tarihinde engel adli sicil kaydı bulunmayan sanık hakkında Kanunun ön gördüğü objektif ve subjektif şartlar karar yerinde tartışılmadan, "idarenin zararının karşılanmadığı" gerekçesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Yasaya aykırı, Cumhuriyet savcısının, katılan vekilinin ve sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, B)2009 takvim yılında sahte fatura düzenleme suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik sanığın ve katılan vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi:

Sanığın, aynı mahallede oturduğu arkadaşı ...aracılığıyla tanıştığı ve kendisini ... olarak tanıtan kişinin teklifi üzerine söz konusu şirketin kendi adına kurulduğunu, iş yerinin 5-6 ay açık kaldığını, bu süre içinde kendisinin fatura düzenlemediğini, zaten faturadan anlamadığını savunması; mükellef şirketin idare tarafından terkin edildiği ve faturalarının imha edildiği tarihten sonra mükellef şirketin faturalarına rastlanması; mükellef şirketten mal ve hizmet aldığını beyan eden şirketlerin bildirdiği toplam fatura miktarının, sanığın yetkili matbaadan teslim aldığı fatura adedinden fazla olması;

dosya arasında bulunan fatura asıllarının incelenmesinde faturaları basan matbaanın, fatura üzerindeki seri ve sıra numaralarının tarh dosyasındaki bilgilerle uyuşmaması nedeniyle vergi dairesine bildirilmeden fatura basıldığının anlaşılması karşısında;

1-Suçun unsurlarının ve maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti için;

a) Faturaların sanığa gösterilerek yazı ve imzaların kendisine ait olup olmadığının sorulması,

b) Sanığın faturalardaki yazı ve imzaların kendisine ait olmadığını söylemesi halinde; yazı ve imza örnekleri temin edilerek, faturalardaki yazı ve imzaların sanığa ait olup olmadığı konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması,

c) Faturalardaki yazı ve imzaların sanığa ait olmadığının anlaşılması halinde ise;

aa)Faturaları basan matbaanın yetkilisinin tanık olarak dinlenmesi, söz konusu faturaları basıp basmadığının, sanığı tanıyıp tanımadığının sorulması ve varsa faturaların teslim edildiğine ilişkin teslim tutanağının getirtilip incelemesi,

bb)Faturaları kullandığı belirlenen mükellefler hakkında karşıt inceleme raporu düzenlenip düzenlenmediğinin ilgili vergi dairesinden sorularak, düzenlenmiş ise onaylı örneklerinin getirtilmesi,

cc) Aynı mükellefler hakkında dava açılıp açılmadığının araştırılması; dava açılmış ise, dosyalarının getirtilerek incelenmesi ve bu davayla ilgili belgelerin onaylı örneklerinin çıkartılarak dosya içine konulması,

dd) Faturaları kullanan mükellef yetkililerinin CMK'nın 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanığı tanıyıp tanımadıklarının sorulması,

ee) Sanığın savunmasında geçen ... ve ... isimli kişilerin CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; sanığın söz konusu şirketi idare edip etmediğinin, fatura düzenleyip düzenlemediğinin sorulması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Kabule göre de;

a)Aynı takvim yılında birden fazla sahte fatura düzenlenildiği kabul edilen sanık hakkında TCK'nin 43/1. maddesindeki zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

b) 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,