Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2016/4892 K.2017/1624

1- Sanığın yetkilisi olduğu şirketin "2005 takvim yılında muhteviyatı itibariyle gerçeğe aykırı fatura kullandığının" iddia ve kabul edildiği olayda; gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi amacıyla; muhteviyatı itibariyle gerçeğe aykırı olduğu iddia olunan faturaları düzenleyen şirketler hakkında karşıt inceleme raporları bulunduğu görülmekle, faturaları düzenleyen ilgili şirketler hakkında düzenlenen raporlar getirtilerek, şirket yetkilileri hakkında dava açılmış olup olmadığının araştırılması, açıldığının tespiti halinde birleştirilmesi,

mümkün olmadığı takdirde, dava dosyaları getirtilip incelenerek bu davayı ilgilendiren delillerin onaylı örneklerinin dava dosyasına intikal ettirilmesi, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi yönünden mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyeleri, teslim tesellüm belgeleri, bedellerinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun kanıtlama yeteneği olan geçerli ödeme belgeleri ve satıcının kasasına ya da banka hesabına girip girmediğinin tespiti ile faturaları düzenleyen mükellefin yeterli üretimi, mal girişi ya da stoğu olup olmadığı da araştırılıp,

karşılaştırmalı bilirkişi incelemesi yaptırılması ve toplanan tüm deliller değerlendirilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Kabule göre de; a) Faturaların en son 2005 takvim yılının Temmuz ayında KDV indiriminde kullanıldığı gözetilerek 21.08.2005 olması gereken suç tarihinin, gerekçeli karar başlığında 31/07/2005 olarak yanlış yazılması,

b) 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca hakim somut olayda; suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını ve failin güttüğü amaç ve saiki göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.

5237 sayılı TCK'nun "Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi" başlıklı 3/1. maddesi uyarınca suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.

Bu itibarla; kanunda öngörülen alt ve üst sınır arasında temel cezayı belirlemek hakimin takdir ve değerlendirme yetkisi içindedir, ancak Anayasanın 141, 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 289. maddeleri uyarınca hükümde bu takdirin denetime olanak sağlayacak biçimde, hak ve nesafet kurallarına uygun, dosya içeriği ile uyumlu yasal ve yeterli gerekçesinin gösterilmesi zorunludur.

Yasa metinlerdeki ifadelerin tekrarı bu metinlerdeki genel nitelikli ölçütler somut olaya ve failine özgülenmediği müddetçe yeterli bir gerekçe değildir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın "2005 takvim yılında muhteviyatı itibariyle yanıltıcı 27 adet fatura kullandığı" şeklinde iddia ve kabul edilen olayda; sanık hakkında bir kısım yasal ibarelerin tekrarı ile yetinilip orantılılık ilkesine aykırı olarak temel cezanın alt sınırdan fazla uzaklaşılarak belirlenmesi ile yine fatura sayısı gerekçe gösterilerek zincirleme suç hükümleri uygulanırken 2/4 oranında fazla arttırma yapılması,

c) 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,