Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2016/5264 K.2018/6802

A- “Defter ve Belge İbraz Etmeme” suçundan mahkûmiyet hükmüne yönelik sanık ...'ın temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 23.11.1999 gün ve 1999/11-273/288 sayılı kararında da açıklandığı üzere, defter ve belgelerin çalındığı-kaybolduğu-bulunmadığı ileri sürülerek ibrazından kaçınılması halinde VUK'nin 139. maddesinde yazılı hususlarla usulüne uygun tebligatın aranmayacağı.

Gaziantep Vergi Dairesi Başkanlığı Denetim Grup Müdürlüğü'nün defter ve belgelerinin ibrazına ilişkin yazısını 08.02.2008 tarihinde bizzat tebellüğ eden sanığın 15 günlük yasal sürede istenilen defter ve belgeleri ibraz etmediğinin anlaşılması; sanığın işyerine hırsız girdiğini, defter ve belgelerin çalındığını savunması; aynı gün Emniyet Müdürlüğüne, işyerinde hırsızlık meydana geldiği yönünde şikayetçi olup, hırsızın şirket defterlerinin olduğu çantayı aldığını ifade etmesi,

ancak işyerinde yapılan incelemede demir parmaklıklı olduğunun, kapısında zorlama izine rastlanmadığının, içeride faksı, telefon ve televizyonun bulunduğunun ve etrafın dağınık olmadığının tespit olunması karşısında. 213 sayılı VUK'nin 139/2. maddesinde öngörülen ve incelemenin dairede yapılmasına imkan veren istisnalardan birinin varlığının dosya kapsamında aranmasına gerek olmadığından, tebliğnamede bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Suç tarihinde yürürlükte bulunan 213 sayılı VUK'nin 359/a-2. maddesinde öngörülen defter ve belgeleri ibraz etmeme suçuna ilişkin hapis cezasının alt sınırının 1 yıl olduğu gözetilmeden, sanık hakkında temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlendiği belirtilmeksizin ve nedenleri gösterilmeksizin 18 ay olarak belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayini,

2- Defter ve belgeleri ibraz etmeme suçunda, ibraz için verilen yasal sürenin bitimini izleyen tarihin suç tarihi olduğu cihetle; 25.02.2008 olan suç tarihinin gerekçeli karar başlığında gösterilmemesi,

3- 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan haklardan sanığın sadece kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden koşullu salıverilme tarihine kadar uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinin, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...'ın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA,

B- 2007 ve 2008 takvim yıllarında sahte belge düzenleme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerine yönelik sanık ... müdafii ve sanık ...' ın temyiz itirazlarının incelenmesinde ;

İrem Tarım Ürünleri...Ltd.Şti.' nin ortak ve müdürü olan sanıkların sahte 2007 ve 2008 yıllarında sahte fatura düzenledikleri iddia olunan davada; vergi raporlarında şirketin devletten tarım desteği alacaklara belge düzenlemek amacıyla paravan şirket olarak kurulduğu; karşıt incelemesi talep edilen belgelere göre, mükellef kurumun sadece bir günde (07 Şubat) 11.700.000-kg buğday alımı yaptığı, bunun (11.700 / 30 ton) 390 kamyon yüküne tekabül ettiği, oysa mükellef kurumun iş adresi haricinde hiçbir deposunun bulunmadığı, bu miktar alımı yapabilecek sermayesi, çalışanı,ekipmanı bulunmadığı,

hasılatlarının yüksek olup kısa sürede yazılı tutarlarda hasılat elde edebilecek ticari organizasyona sahip olmadığı tespitlerine yer verilmesi; ancak sanıkların sahte belge düzenlemediklerini savunmaları karşısında; suçların unsurlarının ve maddi gerçeğin kuşkudan uzak şekilde ortaya çıkarılabilmesi için;

1) Sahte belge düzenleme suçunda, suçun maddi konusunun fatura/müstahsil makbuzu olması.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinin 1. fıkrasında, faturalarda bulunması zorunlu olan bilgilerin neler olduğunun belirtilmesi, aynı Kanunun 227. maddesinin 3. fıkrasında ''Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanunun Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır'' hükmünün yer alması; dosya kapsamında fatura ve müstahsil makbuzu bulunmaması ve suça konu bu belgelerin getirtilip duruşmada incelenmediğinin anlaşılması karşısında;

sanıklarca düzenlendiği iddia olunan belgelerden 2007 ve 2008 yılları için ayrı ayrı kanaat oluşturacak sayıdaki asıllarının getirtilerek incelenmesi ve 213 sayılı Kanunun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içerip içermediğinin tespit edilmesi,

2) Belgelerin zorunlu bilgileri içerdiğinin tespit edilmesi durumunda; belgelerin sanıklara gösterilerek yazı ve imzaların kendilerine ait olup olmadığının sorulması, kendilerine ait olmadığını söylemeleri halinde belgelerdeki yazı ve imzaların sanıklara ait olup olmadığı konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması,

3) Belgelerdeki yazı ve imzaların sanıklara ait olmadığının anlaşılması halinde ise; belgeleri kullanan mükelleflerin, CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen belgeleri hangi ticari ilişkiye dayanarak hangi sanıktan aldıklarının, diğer sanığın bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması,

4) Gerektiğinde belgelerin gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi için;

a) Belgeyi düzenleyen şirkete ait mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyelerinin, teslim ve tesellüm belgelerinin, bedelinin ödenip-alındığına ilişkin ticari teamüle uygun ve kanıtlama yeterliliği olan banka hesaplarının ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgelerin olup olmadığının araştırılması,

b) Daha sonra,belgeleri düzenleyen şirket ile kullanan mükelleflerin ticari defterleri ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması,

Sonucuna göre tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi ve suç tarihleri itibariyle şirket müdürün sanıklardan ... olduğu ve sanık ...'ın da üzerine atılı suçu işlemediğini beyan etmesi karşısında, şirkette işlerin fiilen kim tarafından yürütüldüğü de araştırılıp, sanık ...'in suça iştirakinin ne şekilde gerçekleştiği karar yerinde tartışılarak sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde mahkûmiyet hükümleri kurulması,

5- Kabule göre de,

a) Sahte belge düzenleme ve sahte belge kullanma suçlarının farklı suçlar olduğu ve birbirine dönüşmeyeceği cihetle, yargılamanın vergi raporları, mütalaa ve iddianameye uygun olarak sahte belge düzenleme suçundan yürütülmesine rağmen, hüküm fıkrasında iki suça yer verilmesi,

b) Sanıkların 2008 takvim yılında sahte belge düzenleme suçunda, eyleme uyan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 5728 sayılı Kanunun 276. maddesiyle değişen ve suç tarihinde yürürlükte olan 359/b-l maddesi uyarınca temel cezanın 3 yıl yerine 18 ay hapis cezası olarak belirlenmesi suretiyle sonuç cezanın eksik tayini,

c) Aynı takvim yılına ait birden fazla belge düzenlenmesi halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği dikkate alınarak, sanıklar hakkında TCK'nin 43. maddesinin 1. fıkrasının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

d) 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan haklardan sanıkların sadece kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden koşullu salıverilme tarihine kadar uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinin Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,