Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2016/5689 K.2017/7141

I- Katılan vekilinin sanık ...'e yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde

Katılan vekilinin 31.01.2012 tarihli süre tutum dilekçesi ile sanık ... yönünden temyiz talebinde bulunduğu, 18.04.2012 tarihli gerekçeli temyiz dilekçesinde ise sanık ... hakkında da temyiz incelemesi talep ettiği anlaşılmış ise de; katılan vekilinin ... hakkındaki hükmü, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 310. maddesinde öngörülen bir haftalık yasal süre geçtikten sonra temyiz ettiği anlaşılmakla; temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

II- Sanık ... hakkında 2006 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık ile katılan vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanık .......'e UYAP kayıtlarına göre gerekçeli kararın 16.02.2012 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmakla;

1- 5271 sayılı CMK'nın 225. maddesi uyarınca hükmün konusu, duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiilden ibaret olup, iddianame ile, mütalaa ve vergi suçu raporuna aykırı olarak sanık hakkında, "2006 takvim yılında sahte fatura kullanmak” suçundan kamu davası açıldığı, “sahte fatura düzenlemek” suçundan açılmış bir dava bulunmadığı, birbirinden ayrı ve bağımsız suçlar olan sahte fatura düzenlemek ve kullanmak suçlarının birbirine dönüşmeyeceği gözetilmeden, sahte fatura düzenlemek suçundan Cumhuriyet Başsavcılığı'na ihbarda bulunulup dava açılması halinde birleştirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, mütalaaya aykırı olarak düzenlenen iddianame uyarınca yargılamaya devam olunarak yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Kabule göre de.

Sahte fatura düzenlemek ve kullanmak suçlarında, suçun maddi konusunun fatura olması, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 227. maddesinin 3. fıkrasındaki ''Bu Kanun'a göre kullanılan veya bu Kanun'un Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır'' şeklindeki düzenlemeye göre de faturaların Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içermesinin gerekmesi karşısında;

ilgili takvim yılına ait suça konu faturaların asılları veya onaylı suretlerinin getirtilip denetime elverişli olacak şekilde dosyaya konulması, incelenerek kanunda öngörülen şekil şartlarını taşıyıp taşımadığının tespit edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı, sanık ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozmanın hükmü temyize gelmeyen ...'e de sirayet ettirilmesine, III- Sanık ... .... hakkında defter belge ibraz etmeme suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

1- Defter belge isteme yazısının dosya arasında bulunmadığı ayrıca sanığın savunmasında şirketi kurduktan iki gün sonra madde bağımlılığı nedeniyle tedaviye başladığı ve .... Hastanesi,.... ve .... Devlet Hastanesinde tedavi gördüğünü ayrıca tedavi için hastaneye yatmadan bir gün önce İstanbul .....

Noterliği'nden diğer ortak ...'e vekalet verdiğini beyan etmesi karşısında; gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi bakımından, , defter ve belge ibraz etmeme suçunun oluşabilmesi için "varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit..." olan defter ve belgelerin istenmesi ve bunların ibraz edilmemesi gerektiği, dosya kapsamından varlığı anlaşılan ancak dosya arasında bulunmayan defter belge isteme yazısının dosya arasına konulması, söz konusu yazıda hangi belgelerin hangi amaçla istendiğinin tespit edilmesi,

2006 yılına ait defterlerin noter tasdik bilgilerine ulaşılamadığı ancak fatura basım bilgilerinin mevcut olduğu hususları gözönüne alındıktan ve sanığın savunmasının doğru olup olmadığının anlaşılabilmesi için 2006 yılından itibaren sanığın savunmasında geçen hastanelerde sanığın tedavi görüp görmediğinin ve 2006 yılında sanık tarafından diğer ortak olan ...'e vekaletname verilip verilmediğinin araştırılmasından sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Kabule göre de;

a- Defter ve belgeleri ibraz etmeme suçunun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan 5728 sayılı Yasa ile değişiklikten önceki hali olan 213 sayılı Yasanın 359/a-2. maddesinde öngörülen hapis cezasının alt sınırının 6 ay hapis cezası olduğu gözetilmeden ve teşdit uygulamasına ilişkin bir gerekçesi gösterilmeden temel cezanın 18 ay olarak belirtilmesi ile fazla ceza tayini,

b Sanık hakkında, yalnızca kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden koşullu salıverilme tarihine kadar hak yoksunluğuna hükmedilebileceği gözetilmeden uygulanan TCK'nın 53. maddesinin, Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı ilamı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,