Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2016/6118 K.2018/11083

1- 213 sayılı VUK'nin 139. maddesine göre; vergi incelemeleri, esas itibarıyla incelemeye tabi olanın iş yerinde yapılır. İş yerinin müsait olmaması, ölüm, işin terk edilmesi gibi zaruri sebeplerle incelemenin yerinde yapılması imkansız olur veya mükellef ve vergi sorumluları isterlerse inceleme dairede yapılabilir. İş yeri faal olan mükelleflere, defter ve belgelerin vergi dairesine getirilmesi için yapılan tebligatlar usulüne uygun olmadığında suçun unsurları oluşmayacaktır.

Somut olaya gelince, vergi denetmeni tarafından defter ve belgelerini ibraz etmesi için çıkartılan tebligatın sanıklardan ...’in annesine 20.09.2012 tarihinde ikamet adresinde, sanık ...’na ise tebligatın 26.11.2012 tarihinde ikamet adresinde bizzat tebliğ edilerek incelemenin dairede yapılmasını gerektiren nedenler tespit edilmediği için, defter ve belgelerin incelenmek üzere ibrazı için denetmenlik adresine getirilmesi istenerek sürecin mükellef aleyhine tersine çevrilmesi; sanıklardan...’in, tebligat tarihinde şirketin fiilen yetkilisi ve müdürünün kendisi olmadığını, defter ve belgelerin sanık ...’da olduğunu savunması;

sanık ...’ın ise, tebligat tarihinde annesi ile birlikte ikamet etmediğini, Bodrum’da ikamet ettiğini ve eski ikamet adresi olan adreste de annesinin ikamet ettiğini, bu nedenle tebligattan da haberinin olmadığını, olsaydı defter ve belgeleri süresinde ibraz edeceğini savunması ve mahkemeye defter ve belgeleri ibraz etmesi karşısında; gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti açısından, suç tarihinde şirketin yetkilisinin kim olduğunun tespit edilmesi,

hesapların dairede incelenmesine imkan veren 213 sayılı VUK’nin 139/2. maddesindeki istisnalardan birinin varlığının önceden belirlenip belirlenmediğinin, iş yerinde faaliyetin devam edip etmediğinin ilgili vergi dairesinden sorulması, iş yeri dışında inceleme yapılmasına ilişkin bir tespit varsa belgesinin istenmesi, ayrıca sanık ... yönünden tebligat tarihindeki ikamet adresi araştırılarak, tebligat adresinde annesi ile birlikte aynı çatı altında yaşayıp yaşamadığının tespit edilmesi,

aksi takdirde yapılan tebligatların hukuki geçerliliği olmayacağı da dikkate alınarak sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

2- Kabule göre ise; a- Sanıklardan 2008 yılına ait defter ve belgeleri ibraz etmeleri için 20.09.2012 ve 26.11.2012 tarihlerinde yapılan tebligatlar sonucu, kanunen tanınan 15 günlük sürenin bittiği suç tarihlerinden ve hükümden önce, 03.07.2009 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5409 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle değişik 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359/a-2 maddesi gereğince hapis cezasının alt sınırının 18 aya yükseltildiği gözetilmeden 1 yıl olarak eksik belirlenmesi,

b- Defter ve belgelerini, vergi incelemesine esas olmak üzere istenmesine rağmen merciine teslim etmedikleri iddia olunarak, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359/a-2. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılan sanıklar hakkında; düzenlenen vergi inceleme raporunda somut bir zarara yer verilmediği, vergi ve cezaların eylemden doğan zarar niteliğinde olmadığı; sanık hakkında "defter ve belgeleri gizlemek" eylemi nedeniyle CMK'nin 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanmasına engel oluşturabilecek somut bir zararın bulunmadığı gözetilmeden;

engel sabıkaları bulunmayan, duruşmadaki iyi halleri nedeniyle haklarında takdiri indirim nedeni uygulanan ve hükmolunan hapis cezaları “bir daha suç işlemeyecekleri” kanaatiyle ertelenen sanıklar hakkında, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 08.02.2008 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun'un 562. maddesiyle değişik CMK'nin 231. maddesinin uygulanmaması,