Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2016/6346 K.2019/844

Suçun işleniş biçimi, failin güttüğü amaç ile kastının ağırlığını değerlendirerek teşditli temel cezaya hükmeden mahkemenin uygulamasında isabetsizlik görülmediğinden ve dosyada mevcut sabıka kaydının incelenmesinden, ... .Asliye Ceza Mahkemesinin 2008/382 esas sayılı ilamının tekerrüre esas teşkil ettiği anlaşıldığından tebliğnamedeki bozma isteyen düşüncelere iştirak edilmemiştir.

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, temel cezayı teşdit gerekçesi, başkaca cezayı artırıcı ve azaltıcı bir sebebin bulunmadığı takdir kılınmış, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

23.01.2019 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

İlk derece mahkemesince, sanığın sabit görülen 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359/a-2 madde ve fıkrası uyarınca “ defter ve belgeleri gizlemek” suçundan yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden alt sınırdan ayrılarak ceza tayini cihetine gidilmiş olması nedeniyle sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılmıyorum. Şöyle ki;

213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359/a-2 maddesi uyarınca; “ Defter, kayıt ve belgeleri… gizleyenler… hakkında onsekiz aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur”.

Kanun maddesinde öngörülen cezanın alt sınırı 18 ay, üst sınırı ise 3 yıldır. Temyize konu dava dosyasında, ilk derece mahkemesince TCK’nin 61. maddesinde öngörülen ve temel cezanın belirlenmesi esnasında, dosya içeriği ile uyumlu, yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden, sanığın 2 yıl 1 Ay Hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır. Kararın gerekçe kısmında alt sınırdan ayrılma nedeni hususunda herhangi bir gerekçe belirtilmezken, hüküm fıkrasında TCK’nin 61 maddesindeki “suçun işleniş biçimi, failin güttüğü amaç ve kastın ağırlığı” şeklinde soyut ibareleri zikretmekle yetinilmiştir.

Aşağıda anılan Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Dairemizin istikrar kazanan içtihatları göz önünde bulundurulduğunda, TCK’nin 3/1 ve 61/1. maddeleri uyarınca, yasa maddesinde öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel ceza belirlenirken, kullanılan hukuki takdirin Yargıtay denetimine olanak sağlayacak biçimde, hak ve nesafet kurallarına uygun, somut dosya içeriği ile uyumlu, yasal ve yeterli gerekçenin gösterilmesi zorunludur. Yasa metnindeki soyut ifadelerin kararda tekrar edilmesi ya da yasa metinindeki genel nitelikli ölçütlere atıf yapılmakla yetinilmesi, somut olaya ve failine özgülenmediği müddetçe yeterli bir gerekçe olmadığı tartışmasızdır.

Her ne kadar sanığın daha evvel erteli bir mahkûmiyeti sabıka kaydında gözüküyor ise de, gerek Doktrin kabulünde gerekse Yargıtay uygulamalarında sabıka kaydı, şartlarının varlığı halinde tekerrür uygulamasında, erteleme ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasında dikkate alınabilecek bir husus olup, TCK'nin 61. maddesinde sayılan temel cezanın belirlenmesi kıstasları arasında bulunmadığından, alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kullanılamaz.

Konuya ilişkin Ceza Genel Kurulu kararlarından örnek vermek gerekirse;

“…Temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise 5237 sayılı TCK’nin 61. maddesinin birinci fıkrasında;

(1) Hâkim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, g) Failin güttüğü amaç ve saiki, göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCK’nin “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki; “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.

Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir.

Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nin 61. maddesinin 1. fıkrasına uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.

Gerekçenin bu niteliği kararı aydınlatma, keyfiliği önleme ve tarafları tatmin etme özelliklerini taşımasının yanında, hâkimin, aşağı ve yukarı hadler arasında takdir yetkisini kullanırken TCK'nin 61. maddesinde düzenlenen kuralların dışına çıkıp çıkmadığının Yargıtay’ca denetleneceğini de göstermektedir….”(03.07.2018 tarihli, 2015/5-115 E. 2018/330 K.).

Aynı mahiyette bkz. CGK’nin 23.10.2018 tarih, 2017/1-842 E. 2018/457 K., 26.06.2018 tarih, 2015/15-389 E. 2018/318 K., 01.10.2013 tarih, 2012/8-1343 E. 2013/404 K., 18.06.2013 tarih, 2012/15-1351 E. 2013/328 K., 06.10.2009 tarih, 2009/8-124 E. 2009/224 K.

Dairemizin, bugüne kadar istikrar kazan, yerleşik uygulamasından örnek vermek gerekirse;

“…5237 Sayılı TCK’nin 61. maddesi uyarınca hâkim somut olayda; suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını ve failin güttüğü amaç ve saiki göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.

5237 Sayılı TCK’nin “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3/1. maddesi uyarınca, suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur. Bu itibarla; kanunda öngörülen alt ve üst sınır arasında temel cezayı belirlemek hâkimin takdir ve değerlendirme yetkisi içindedir.

Ancak, Anayasanın 141, 5271 Sayılı CMK’nin 34, 230 ve 289. maddeleri uyarınca hükümde bu takdirin denetime olanak sağlayacak biçimde, hak ve nesafet kurallarına uygun, dosya içeriği ile uyumlu yasal ve yeterli gerekçesinin gösterilmesi zorunludur.

Yasa metinlerindeki ifadelerin kararda tekrar edilmesi ile bu metinlerdeki genel nitelikli ölçütler somut olaya ve failine özgülenmediği müddetçe yeterli bir gerekçe olmadığı gözetilmeksizin, yasal ve yeterli olmayan gerekçelerle temel cezanın alt sınır aşılarak 2 yıl olarak belirlenmesi bozmayı gerektirmiş[tir]…”( 11. CD’nin 24.01.2019 tarih, 2017/14442 E., 2019/897 K.).

Aynı mahiyette bkz. Dairenin, 25.04.2018 tarih, 2016/7561 E. 2018/3862 K., 12.04.2018 tarih, 2016/6444 E. 2018/3495 K., 12.04.2018 tarih, 2016/653 E. 2018/3494 K., 14.02.2018 tarih, 2017/11500 E. 2018/1238 K., 26.12.2017 tarih, 2017/11638 E. 2017/9377

K., 26.12.2017 tarih, 2017/4247 E. 2017/9376 K., 25.10.2017 tarih, 2017/4526 E. 2017/7133 K., 22.05.2017 tarih, 2017/2288 E. 2017/3925 K., 18.04.2017 tarih, 2015/8939 E. 2017/2931 K., 15.03.2017 tarih, 2015/2895 E. 2017/1895 K., 23.03.2017 tarih. 2017/1343 E. 2017/2153 K., 13.03.2017 tarih, 2015/7497 E. 2017/1813 K. 06.03.2017 tarih, 2016/4892 E. 2017/1624 K., 06.02.2017 tarih, 2016/4137 E. 2017/635 K., 06.02.2017 tarih, 2015/7295 E. 2017/634 K.

Sanığın adli sicil kaydında gözüken erteli mahkûmiyetin, temel cezanın belirmesinde ve cezanın alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kullanılamayacağına ilişkin Ceza Genel Kurul kararlarından örnek verilecek olursa;

“...Öte yandan, sanığın adli sicil kaydında geçmiş hükümlülüklerinin bulunması, şartlarının varlığı halinde tekerrür uygulamasında dikkate alınabilecek bir husus olup, TCK'nin 61. maddesinde sayılan temel cezanın belirlenmesi kıstasları arasında bulunmadığından, alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kullanılamayacaktır...” (11.02.2014 tarih, 2013/8-105 E. 2014/55 K., 01.10.2013 tarih, 2012/8-1343 E. 2013/404 K., 18.06.2013 tarih, 2012/15-1351 E. 2013/328 K.)

Yukarda açıklanan nedenlerden dolayı, temyize konu davada, ilk derece mahkemesince cezanın alt sınırından bir hayli uzaklaşılmasına rağmen, gerekçeli kararda bu konuda hiçbir gerekçeye yer verilmemesi, hüküm fıkrasında ise somut dosya ile ilişkilendirilmeden sadece TCK’nin 61/1 maddesinde belirtilen “suçun işleniş biçimi, failin güttüğü amaç ve kastın ağırlığı” şeklindeki soyut ibareleri zikretmekle yetinilmesinin, hem Ceza Genel Kurulunun müstakar içtihatlarına hem de Dairemizin yerleşmiş uygulamalarına aykırı olduğundan, hükmün bu gerekçe ile bozulması gerektiği kanaatiyle sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne iştirak etmiyorum. 23.01.2019

Muhalif Üye · ...