Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2016/8522 K.2018/8130

A) Sanık hakkında tefecilik suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik sanığın temyiz itirazlarının incelenmesi:

1- Sanığın, POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanmaktan ibaret eylemlerinin, hem TCK’nin 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturması; her iki suç için öngörülen cezaların aynı olması karşısında; 5237 sayılı TCK’nin 44. maddesi ve özel normun önceliği kuralı gereğince, sanık hakkında 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunun'un 36. maddesinde düzenlenen zincirleme şekilde "gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme" suçu yerine tefecilik suçundan hüküm kurulması,

B) Sanık hakkında 2008 ve 2010 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerine yönelik sanığın temyiz itirazlarının incelenmesi:

1-Sahte fatura düzenleme suçunda, suçun maddi konusunun fatura olması.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinin 1. fıkrasında, faturalarda bulunması zorunlu olan bilgilerin neler olduğunun belirtilmesi, aynı Kanunun 227. maddesinin 3. fıkrasında ''Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanunun Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır'' hükmünün yer alması; suç konusu faturaların dosya içinde bulunmadığının ve getirtilip duruşmada incelenmediğinin anlaşılması karşısında;

sanığın 2008 ve 2010 takvim yıllarında düzenlendiği iddia olunan faturalardan, her takvim yılına ait kanaat oluşturacak sayıdaki asıllarının veya onaylı örneklerinin getirtilerek incelenmesi ve 213 sayılı Kanunun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içerip içermediğinin tespit edilmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ve incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

C)Her iki suç yönünden kabule göre;

1-Mükerrirlere özgü infaz rejimi ve denetimli serbestlik tedbirinin ne şekilde uygulanacağı, süresi ve bu konuda karar verecek merci 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 108. maddesinde düzenlenmiş olup, aynı maddenin 5. fıkrası ile de tekerrür dolayısıyla belirlenen denetim süresinde şartla salıverilmeye ilişkin hükümlerin uygulanacağının hükme bağlandığı, bu sebeplerle denetimli serbestlik tedbirinin süresinin infaz aşamasında tayin ve tespitinin yapılması gerektiği gözetilmeden; 2008 ve 2010 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme suçlarından kurulan hükümlerde 3 yıl 1 ay 15 gün, tefecilik suçundan kurulan hükümde ise 1 yıl 8 ay süre ile denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilerek infazın kısıtlanması,

2- 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,