Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2016/9064 K.2016/7053

Yokluğunda verilen hükmün tebliğinin sanık ...'nın adresine 7201 sayılı Tebligat Kanununun 35. maddesi uyarınca yapılmasının, daha önce adli mercilerce bu adreste usulüne uygun bir tebligat yapılmaması nedeniyle usulsüz olup, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 311. maddesi hükmüne göre, eski hale getirme istemiyle birlikte temyiz talebinde de bulunulması halinde, inceleme mercii Yargıtay'ın ilgili dairesi olduğundan, sanığın 11.03.2014 tarihli eski hale getirme istemiyle birlikte temyiz talebinin reddine dair mahkemenin 18.03.2014 tarihli ek kararı hukuken geçersiz olduğundan, vaki temyiz talebi ve eski hale getirme talebinin kabulü ile yapılan temyiz incelenmesinde gereği görüşüldü;

1-Sanık ... hakkında defter belge ibraz etmemek suçundan verilen hükme ilişen temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanığın yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

a-213 sayılı VUK’nun 359. maddesinin (a) fıkrasındaki cezanın alt sınırının, 08/02/2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 23/01/2008 tarih ve 5728 sayılı Kanunun 276. maddesi ile "altı ay” dan, "bir yıl” hapis cezasına yükseltildiği madde metninde 03/07/2009 tarih ve 27277 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 16/06/2009 tarih ve 5904 sayılı Kanunun 23. maddesiyle yapılan değişiklikle de cezanın alt sınırının "18 ay"a yükseltildiği gözetilmeden yazılı şekilde eksik ceza tayini,

b-5271 sayılı CMK'nun 5728 sayılı Yasa ile değişik 231/5. maddesi uyarınca mahkemece hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması, mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması ve suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosyada, defter ve belgeleri ibraz etmeme suçu neticesinde oluşan herhangi bir somut maddi zarar bulunmadığı cihetle, sabıkası bulunmayan ve hükmolunan cezası ertelenen sanık hakkında zarar giderilmediğinden bahisle yasal olmayan gerekçeyle yazılı şekilde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına hükmedilmesi,

2-Sanıklar ... ve ... hakkında 2009, 2010 takvim yıllarında sahte fatura kullanmak ve düzenlemek suçlarından verilen hükümlere ilişen temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

a-Sahte fatura düzenleme suçunda suçun maddi konusunun fatura olması, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 227. maddesinin 3. fıkrasındaki ''Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanunun Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır'' şeklindeki düzenlemeye göre de faturaların Vergi Usul Kanununun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içermesinin gerekmesi karşısında dosya içine faturaların konulmadığı görülmekle; suça konu faturaların onaylı suretleri getirtilip incelenerek,

kanunda öngörülen şekil şartlarını taşıyıp taşımadığının tespit edilmesi, tüm bu araştırmaların sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik kovuşturma ile yetinilerek mahkumiyet kararı verilmesi,

b-22.11.2011 tarihli iddianame ile sanıklar hakkında 2009, 2010 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek ve kullanmak suçlarından dava açıldığı halde, her takvim yılındaki eylemlerin ayrı suçları oluşturmasına, aynı takvim yılında birden fazla fatura düzenlenmesi halinde her yıl için ayrı ayrı zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerekmesine, düzenleme ile kullanma eylemlerinin ayrı ayrı suçları oluşturmasına göre hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden düzenleme ve kullanma suçlarından tek bir mahkumiyet hükmü kurularak 5271 sayılı CMK'nun 225. maddesine aykırı davranılması ve zincirleme suç hükümleri uygulanmayarak eksik ceza tayini, yasaya aykırı,

3- 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan haklardan sanığın sadece kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden koşullu salıverilme tarihine kadar uygulanması gerektiğinin gözetilmemesinin Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,