Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2016/9165 K.2019/7609

Sanık hakkında defter belge gizleme suçu yönünden aynı fiil nedeniyle mükerrer açılan kamu davasının 5271 sayılı CMK'nin 223/7. maddesi uyarınca reddolunması gerektiği mahkemece dosya içeriğine uyğun şekilde gerekçeleri gösterilerek kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz nedenlerinin reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA, 06.11.2019 tarihinde üye ...'ın karşı oyu ile oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dairemizin 2016/9165 Esas, 2019/7609 Karar sayılı 06.11.2019 tarihli kararına ilişkin muhalefet şerhi:

Defter ve Belgeleri Gizleme Suçu: 213 sayılı V.U.K'nun 359/a-2 maddesinde vergi kanunlarına göre tutulan veya düzenlenen, saklanma ve ibraz mecburiyeti bulunan defter, kayıt ve belgelerin gizlenmesi suç olarak tanımlanmış, vergi incelemesi sırasında vergi incelemesine yetkili kimselere defter ve belgelerin ibraz edilmemesi, bu fıkra hükmünün uygulanmasında gizleme olarak kabul edilmiştir.

Varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit defter ve belgelerin, saklama zorunluluğu olan 5 yıllık süre içerisinde usulüne uygun olarak yapılan tebligata rağmen vergi incelemesine yetkili kimselere ibraz edilmemesi ile defter ve belgeleri gizlemek suçunun oluşacağı anlaşılmaktadır.

Vergi Kanunlarına göre tutulan veya düzenlenen, saklanma ve ibraz mecburiyeti bulunan defter, kayıt ve belgelerin ibraz edilmesi istenmesine rağmen ibraz edilmeyerek gizlenmesi suçun fiil kısmını oluşturur.

Bir kez istenip ibraz edilmeyen belgeler bir başka vergi incelemesi için tekrar istenebilir ise de defter ve belgeler tekrar istendiğinde bir kez daha gizleme suçu oluşmayacaktır. Çünkü ibraz edilmeyen ve gizlenen belgelerin bir daha tekrar gizlenmesi mümkün değildir.

Ancak ibraz edilmeyen ve bu anlamda gizlenen defter ve belgelerin varlığı başka bir suretle öğrenilip tekrar istenilmesi halinde ise gizleme suçu oluşabilecektir.

Şöyle ki; daha önce ibraz edilmeyen defter ve belgelerin gizleme suçunun oluşmasından sonra ki tarihte bir banka kasasına kilitlendiğinin yada hukuk mahkemesindeki bir dava dosyasına delil olarak sunulduğunun öğrenilmesi halinde bu defter ve belgelerin vergi incelemesine esas olmak üzere yeniden ibrazı istenebilir, ibraz edilmemesi halinde de yeni bir gizleme suçu oluşabilir.

Mükerrerlik ve Aynı Fiil Kavramı:

CMK 223/7 maddesinde "Aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa davanın reddine karar verilir" hükmü düzenlenmiştir. Aynı fiil ve mükerrerlikten maksat aynı eylem, aynı kişi, aynı olay ve aynı konu hakkında açılan bir davadır. Fiil yani uyuşmazlık konusu olayın aynı olması halinde mükerrerlik söz konusudur, muhakeme hukukunun temel prensiplerinden olan "ne bis in idem-yargının otoritesi" ilkesi gereğince davanın reddine karar verilmelidir.

Örnek vermek gerekir ise 2008 takvim yılına ait defter ve belgelerin ibrazının istendiği 03.05.2012 tarihli istem yazısının 09.05.2012 tarihinde usulüne uygun tebliğini müteakip defter ve belgelerin 15 günlük yasal sürenin sonunda ibraz edilmemesi ile gerçekleşen gizleme suçu dava konusu yapıldıktan sonra 09.05.2012 tarihinde tebliğ edilen defter ve belge isteminin tekrar dava konusu yapılması halinde fiil ve uyuşmazlık konusu olayın aynı olması nedeni ile mükerrerlik oluşacağından davanın reddi gerekir.

Daha önceden ibraz edilmeyen defter ve belgelerin varlığı başka bir suretle anlaşılmadan dahi bir başka vergi incelemesi için yeniden istenmesi mümkün ise de bu durum yeni bir gizleme suçunu oluşturmaz. Bu gibi hallerde ise CMK 223/7 anlamında aynı fiilden ve mükerrerlikten de bahsedilemeyeceği için Beraat kararı verilmelidir.

Bu duruma örnek vermek gerekir ise 2008 takvim yılına ait defter ve belgelerin ibrazının istendiği 03.05.2012 tarihli istem yazısının 09.05.2012 tarihinde usulüne uygun tebliğini müteakip defter ve belgelerin 15 günlük yasal sürenin sonunda ibraz edilmemesi ile gerçekleşen gizleme suçu dava konusu yapıldıktan sonra 2008 dönemine ait defter ve belgelerin bir başka vergi incelemesine esas olmak üzere yeniden çıkartılan 24.04.2013 tarihli istem yazısının 29.04.2013 tarihinde usulüne uygun tebliğini müteakip defter ve belgelerin 15 günlük yasal sürenin sonunda ibraz edilmemesi yeni bir suçu oluşturmaz. Burada yeni bir olay, yeni bir fiil var ancak bu durum yeni bir suç oluşturmadığından Beraat hükmü kurulmalıdır.

Yüksek 11. Ceza Dairesinin istikrar kazanmış uygulamaları:

"Sanık hakkında, 08.05.2007 tarihinde tebliğ edilen defter ve belge isteme yazısına rağmen defter ve belgeleri ibraz etmemek suçundan zamanaşımı süresi içerisinde dava açılması olanaklı görülmüştür.Sanıktan, 2004 takvim yılına ait defter ve belgelerin ibrazının istendiği 04.05.2007 tarihli yazının 08.05.2007 tarihinde usulüne uygun tebliğini müteakip defter ve belgelerin ibraz edilmemesi üzerine, ibraz edilmeyen defter ve belgelerin 29.05.2007 tarihinde tebliğ edilen yazı ile sanıktan yeniden istendiği,

bu davanın dayanağını oluşturan iddianamede de münhasıran 29.05.2007 tarihinde tebliğ edilen defter ve belge isteminin dava konusu yapıldığı anlaşılmakla, daha önce ibraz edilmeyen defter ve belgelerin yeniden istenmesinin hukuki sonuç doğurmaması ve ibraz edilmemelerinin de yeni bir suçu oluşturmaması karşısında,yüklenen suçun unsurları itibariyle oluşmadığı anlaşıldığından tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır." (11.C.D.-02.04.2014- 2012/25459- 2014/6336)

"Sanık hakkında 2003 yılına ait defter ve belgeleri incelenmek üzere istenmesine rağmen ibraz etmediğinden bahisle 2007 takvim yılında defter ve belge ibraz etmemek suçunu işlediğinden bahisle açılan kamu davasında; dosyada mevcut Vergi Denetmeni Gürhan Özyılmaz imzalı Düzce Vergi Dairesi Müdürlüğüne hitaben yazılan 23.07.2007, Düzce Defterdarlık Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından mahkemeye gönderilen 11.11.2008 tarihli yazı içeriklerinden, sanıktan 2003 takvim yılına ilişkin defter ve belgelerin incelenmek üzere 2004 yılında istendiği,

sanığın o tarihte defter ve belgeleri ibraz etmemesi nedeniyle yüklenen suçun oluştuğu ancak 2004 takvim yılında işlenen bu suçun dava konusu yapılmadığının anlaşılması karşısında iddianameye konu defter ve belgelerin 2007 takvim yılında yeniden incelenmek üzere istenmesinin yeni bir suç oluşturmayacağı gözetilmeden sanığın yüklenen suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi"(11.C.D.- 22.11.2012-2012/22329-2012/20146)

Somut Olay: Konya Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığınca yapılan vergi incelemelerinde ... Vergi Dairesi Müdürlüğünün mükellefi ... İnş.Tic.Ltd. Şti. nin sahte belge düzenleyicisi olduğu tespit edilerek 10.11.2012 tarih ve 2012-A2347/7 sayılı Vergi Tekniği Raporu düzenlendiği, sahte belge düzenleyicisi Dağ-Er İnş.Tic.Ltd. Şti.nden emtia alımında bulunduğu tespit edilen sanık ... yönünden de vergi incelemesinin başlatıldığı ve sanık ...dan vergi incelemesine esas olmak üzere 2008 dönemine ait defter ve belgelerin 24.04.2013 tarihli istem yazısı ile ibrazının istendiği, defter ve belge istem yazısının sanığa 29.04.2013 tarihinde tebliğ edildiği,

Defter ve belgelerin 15 günlük yasal süresinde ibraz edilmemesi üzerine sanık hakkında "Defter ve belgeleri gizleme" suçundan mütalaa hazırlanarak Konya Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu, Konya Cumhuriyet Başsavcılığının 02.10.2013 tarihli iddianamesi ile sanık hakkında "Defter ve belgeleri gizleme" suçundan kamu davası açıldığı,

Yapılan Yargılama sonunda ise "sanığın 2008 yılı defter ve belgelerini ibraz etmemesi nedeniyle Konya 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/104 Esas 2013/590 Karar sayılı ilamı ile cezalandırılmasına karar verildiği, aynı fiil nedeniyle aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm bulunması" gerekçesi ile açılan kamu davasının CMK 223/7 uyarınca Reddine karar verildiği,

Konya 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/104 Esas 2013/590 Karar sayılı ilamına konu olayın irdelenmesinde ise; Konya Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığınca sahte belge kullanımı yönünden sınırlı olarak yapılacak vergi incelemelerine esas olmak üzere sanık...dan 2008 dönemine ait defter ve belgelerin 03.05.2012 tarihli istem yazısı ile ibrazının istendiği, defter ve belge istem yazısının sanığa 09.05.2012 tarihinde tebliğ edildiği,

Defter ve belgelerin 15 günlük yasal süresinde ibraz edilmemesi üzerine sanık hakkında "Defter ve belgeleri gizleme" suçundan mütalaa hazırlanarak Konya Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu, Konya Cumhuriyet Başsavcılığının 08.01.2013 tarihli iddianamesi ile sanık hakkında "Defter ve belgeleri gizleme" suçundan kamu davası açıldığı,

Konya 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/104 Esas sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda 10.10.2013 tarihli karar ile sanık ...'nun "Defter ve belgeleri gizleme" suçundan 359/a-2 maddesi uyarınca cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Sonuç ve Kanaatimiz:

Dava dosyaları incelendiğinde; sanık ... hakkında 25.05.2012 tarihinde gerçekleşen "defter ve belgeleri ibraz etmeme - gizleme" eylemi ile ilgili olarak 08.01.2013 tarihli iddianame ile kamu davası açıldıktan sonra, bir başka vergi incelemesine esas olmak üzere (sahte belge düzenleyicisi olduğu tespit edilen ...İnş.Tic.Ltd. Şti.nden aldığı faturalar nedeni ile) 2008 dönemine ait defter ve belgelerin 24.04.2013 tarihli istem yazısı ile yeniden ibrazının istendiği, defter ve belge istem yazısının sanığa 29.04.2013 tarihinde tebliğ edildiği, sanığın bu kezde defter ve belgeleri ibraz etmediği, Konya Cumhuriyet Başsavcılığının 02.10.2013 tarihli iddianamesi ile dosyamıza konu kamu davasının açıldığı, her iki davaya konu olay ve fiillerin farklı olduğu anlaşılmaktadır.

Sanığın 25.05.2012 tarihinde gerçekleşen "defter ve belgeleri gizleme" fiili ile ilgili olarak 08.01.2013 tarihli iddianame ile kamu davası açıldıktan sonra bir başka vergi incelemesine esas olmak üzere yeniden defter ve belgelerin ibrazını istenmesi ve yeniden çıkartılan 24.04.2013 tarihli istem yazısının 29.04.2013 tarihinde usulüne uygun tebliğini müteakip defter ve belgelerin 15 günlük yasal sürenin sonunda ibraz edilmemesi yeni bir olay ve yeni bir fiil olmakla birlikte yeni bir gizleme suçu oluşturmayacağından sanığın Beraati yerine "aynı fiil nedeniyle aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm bulunması nedeni ile kamu davasının CMK

223/7 uyarınca Reddine" karar verilmesi yasaya aykırı olduğundan hükmün bozulması gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun Red hükmünün onanmasına ilişen kararına katılmıyorum. 06.11.2019