Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/10013 K.2017/5931

I. Sanık ... hakkında defter ve belgeleri gizleme suçundan verilen hükme yönelik incelemede; Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanığın yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; 1- Defter ve belgeleri gizleme suçu yönünden hükmolunan temel cezanın suç tarihi itibariyle 5904 sayılı Kanunun 23. maddesi ile değişik 213 sayılı Kanun'un 359/a-2. maddesince 18 ay olduğu gözetilmeyerek sanık hakkında temel cezanın 1 yıl olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini,

2- 5271 sayılı CMK'nun 5728 sayılı Yasa ile değişik 231/5. maddesi uyarınca mahkemece hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması, mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması ve suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya içeriğine göre; defter ve belgeleri gizlemek suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılan sanık hakkında düzenlenen 22.09.2010 tarih ve VDENR-2010-282/8 sayılı vergi suçu raporunda; somut bir zarara yer verilmemesi, defter ve belgelerin incelemeye ibraz edilmemesinden dolayı tarh edilecek vergi ve cezaların ise eylemden doğan zarar niteliğinde bulunmamaları, defter ve belge gizlemek suçu neticesinde oluşan somut bir zararın meydana geldiğinin kanıtlanamaması karşısında;

sabıkası bulunmayan ve hükmolunan cezası ertelenen sanık hakkında "kurum zararının giderilmediği" şeklindeki yasal olmayan gerekçeyle yazılı şekilde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

II. Sanık ... hakkında sahte fatura kullanma suçundan verilen hükme yönelik incelemede

1- Sanığın, sahte fatura düzenlediği tespit edilen ...İnşaat Boya San. Tic. Ltd. Şti’den temin ettiği iki adet faturayı yasal defterlerine kaydedip, KDV beyannamelerinde indirim konusu yapmak suretiyle 2005 takvim yılında “sahte fatura kullanma” suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında; sahte fatura kullanma ve düzenleme suçlarında suçun maddi konusunun fatura olması,

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 227. maddesinin 3. fıkrasındaki ''bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanun'un Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır'' şeklindeki düzenlemeye göre de, faturaların Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içermesinin gerekmesi, sanık tarafından sunulan defter ve belgelerin Adli Emanetin 2010/10114 sırasına kaydedildiğinin anlaşılması karşısında, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi bakımından;

öncelikle suça konu faturaların dosya arasına konulması, incelenerek kanunda öngörülen şekil şartlarını taşıyıp taşımadıklarının tespit edilmesi, sahte olduğu iddia olunan faturaları düzenleyen... İnşaat Boya San. Tic.

Ltd. hakkında karşıt inceleme yapıldığı ve vergi denetmeni... tarafından hazırlanan 25.03.2010 tarih, VDENR-2010-89/9 sayılı vergi tekniği raporunun dosya içerisine alındığı anlaşıldığından, şirket yetkilileri hakkında dava açılmış olup olmadığının araştırılması, açıldığının tespiti halinde dava dosyaları getirtilip incelenerek bu davayı ilgilendiren delillerin onaylı örneklerinin dava dosyasına intikal ettirilmesi,

faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi yönünden mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyeleri, teslim tesellüm belgeleri, bedellerinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun kanıtlama yeteneği olan geçerli ödeme belgeleri ve satıcının kasasına ya da banka hesabına girip girmediğinin tespiti ile faturaları düzenleyen mükellefin yeterli üretimi, mal girişi ya da stoku olup olmadığı da araştırılıp, karşılaştırmalı bilirkişi incelemesi yaptırılmasından sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Kabule göre de;

a- Suça konu son fatura tarihi 16.12.2005 olup, en son 2005 yılının Aralık ayında KDV indiriminde kullanıldığı gözetilerek 21.01.2006 olması gereken suç tarihinin, gerekçeli karar başlığında 01.04.2006 olarak yanlış yazılması,

b- Suça konu faturaların dosyada delil olarak saklanması yerine Adli Emanetin 2010/10114 sırasında kayıtlı defter ve belgelerin iadesine karar verilmesi,

c-Mahkûm olduğu kısa süreli olmayan hapis cezası ertelenen sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasındaki yazılı hak yoksunluklarına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinin, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,