Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/10812 K.2021/8223

... Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığı, Rapor Değerlendirme Komisyonunun 04.12.2012 tarih ve 212/161 sayılı mütalaası ile 21.11.2012 tarihli ve 2012-A-414/49 sayılı vergi suçu raporunda “sahte fatura kullanma” suçu da belirtilmiş olmasına rağmen, Aksaray Cumhuriyet Başsavcılığının 27.02.2013 tarihli ve 2013/702 Esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında “sahte fatura kullanma” suçundan dava açılmadığı ve Mahkemece bu suçtan hüküm kurulmadığı anlaşılmakla, “sahte fatura kullanma” suçundan mahallinde işlem yapılması mümkün görülmüş, bu nedenle tebliğnamedeki (2) numaralı bozma görüşüne iştirak edilmemiştir.

Sanık hakkında "defter, kayıt ve belgeleri gizleme" suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafisinin temyizinin incelenmesinde:

a) Defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçunun oluşabilmesi için, "varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit" olan defter ve belgelerin, saklama zorunluluğu olan 5 yıllık süre içerisinde usulüne uygun olarak yapılan tebligata rağmen vergi incelemesi için yetkili memura ibraz edilmemesinin gerekli olduğu nazara alındığında; suç tarihinde iş yerinin faal olup olmadığının dosya içeriğinden anlaşılamaması karşısında, suçun unsurlarının ve maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından; sanığın iş yerinin tebligat tarihinde faal olup olmadığı araştırıldıktan sonra,

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 139/2. maddesindeki, incelemenin dairede yapılmasına imkan veren istisnalardan birisinin varlığının, tebligat tarihinden önce tespit edilip edilmediğinin vergi dairesinden sorulması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile mahkumiyet hükmü kurulması,

b) 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun'un 276. maddesi ile değişik 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359/a-2. maddesindeki 1 yıldan 3 yıla kadar olan hapis cezasının alt sınırının, sonradan 03.07.2009 tarih ve 27277 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5904 sayılı Kanun'un 23. maddesiyle "18 ay" olarak değiştirildiği gözetilmeden, temel cezanın 1 yıl olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini,

c) 5271 sayılı CMK'nin 5728 sayılı Kanun ile değişik 231/5. maddesi uyarınca mahkemece hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması, mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması ve suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosyada, zarar değil, tehlike suçu olan defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçunda CMK'nin 231. maddesinin 6. fıkrası anlamda somut bir zarardan söz edilemeyeceği gözetilmeden; suç tarihinde engel sabıkası bulunmayan, dosyaya yansıyan olumsuz bir durumunun bulunmaması nedeniyle hakkında takdiri indirim nedeni uygulanan ve hükmolunan hapis cezası ertelenen sanık hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin tartışılmaması,