Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/11217 K.2021/2396

A) 2008 takvim yılında sahte fatura kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafinin temyiz talebinin incelenmesinde:

Sanığa yüklenen suçun Kanun’daki cezasının türü ve üst sınırına göre, 5237 sayılı TCK’nin 66/1-e ve 67/4. maddelerinde öngörülen olağanüstü dava zamanaşımının, atılı suça konu faturaların en son Aralık 2008 KDV beyannamesinde kullanılması sebebiyle 25.01.2009 olan suç tarihinden temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmış, sanık müdafinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden diğer yönleri incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA;

ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususta, aynı Kanun’un 322. maddesindeki yetkiye dayanılarak karar verilmesi mümkün olduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının gerçekleşen olağanüstü dava zamanaşımı nedeniyle 5271 sayılı CMK’nin 223/8. maddesi gereğince DÜŞMESİNE,

B) 2009 takvim yılında sahte fatura kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafinin temyiz talebinin incelenmesinde:

1- Sanık hakkında 2009 takvim yılında sahte fatura kullandığı iddiasıyla açılan kamu davasında; faturaları düzenleyen ... hakkında açılan dava akıbetinin araştırılması, ilgili belgelerin onaylı örneklerinin dosyaya alınması, bu kişinin CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakkı hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendisinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kime verdiğinin sorulması, düzenleyen mükellef ile kullanan şirketin ticari defterleri ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Kabule göre de;

a- 5237 sayılı TCK'nin 43/1. maddesinin uygulanabilmesi için "bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi" gerektiği, suça konu faturaların aynı beyanname içinde kullanıldığı ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı gözetilmeden, sanık hakkında TCK'nin 43/1. maddesi uygulanmak suretiyle fazla ceza tayini,

b- Faturaların KDV indiriminde kullanılması nedeniyle kullanılan son fatura tarihine göre 25.07.2009 olması gereken suç tarihinin gerekçeli karar başlığında 10.06.2013 olarak yanlış yazılması,

c- Sanık hakkında 2009 takvim yılında sahte fatura kullanma suçundan 213 sayılı VUK'nin 359/b. ve TCK’nin 43. maddesi uyarınca hükmedilen 3 yıl 9 ay hapis cezasından, TCK’nin 62. maddesi uyarınca indirim yapılırken, sonuç cezanın “3 yıl 1 ay 15 gün” yerine “2 yıl 13 ay 15 gün” olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini,

d) 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, 09.03.2021 tarihinde Üye ...'ın 2009 takvim yılında sahte fatura kullanma eylemi yönünde 43/1. maddesi hükümlerinin uygulanması gerektiğine ilişkin değişik görüşü ile oy çokluğuyla diğer hususlardan oy birliğiyle karar verildi.

DEĞİŞİK GÖRÜŞ

(2017/11217 Esas -2021/2396 Karar)

Dairemizin 2017/8632 Esas, 2020/1423 Karar sayılı 18.02.2020 tarihli kararına ilişkin yazdığımız değişik görüşümüzde ayrıntılı olarak izah ettiğimiz üzere;

Sanığın haksız olarak 6.474,42 TL KDV iadesini almak için miktar ve tarihleri farklı, 7 adet sahte faturayı yevmiye defterine satın alınan mal bedeli karşılığında gider olarak kayıt ederek 2009 yılı Haziran ayı KDV beyannamesinde kullandığının iddia ve kabul edilen olayda;

Suç konusu faturaların yevmiye defterine satın alınan mal bedeli karşılığında gider olarak kayıt edilmek, 2009 yılı Haziran ayı KDV beyannamesinde ve kurumlar vergisinde indirim konusu yapmak sureti ile vergisel işlemlerde kullanıldığı, tarih ve tutarları farklı

her bir faturanın ayrı fiil ve konu olduğu da dikkate alındığında "aynı suçun bir takvim yılı içerisinde farklı vergi dönemleri ve işlemlerinde birden fazla işlenmesi" unsuru tam manası ile vardır.

Sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 43/1. maddesindeki zincirleme suç hükümleri uygulanması gerektiğinden, sayın çoğunluğun "zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartlarının gerçekleşmediğine" dair düşüncesine katılmıyorum. 09.03.2021