Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/11391 K.2019/7739

Yapılan yargılamaya, toplanıp gerekçeli kararda gösterilerek tartışılan delillere, Mahkemenin oluşa uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanığın diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- Başka bir suçtan hükümlü bulunduğu cezaevinden firar eden sanığın ikametgahında 28.09.2012 tarihinde Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın kolluk güçleri tarafından yapılan aramada, yatak odasındaki komidinin altında.... adına düzenlenen sahte nüfus cüzdanı ve sürücü belgesi ile ... adına düzenlenen sahte nüfus cüzdanı ele geçmiş ise de, o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan yapılan aramanın, 5271 sayılı CMK’nin 119. maddesine açıkça aykırılık oluşturduğu ve “usule aykırı” olduğu; usule aykırı yapılan aramada elde edilen deliller hukuka aykırı olup, bu delillerin CMK’nin 217/2. maddesi bağlamında hükme esas alınamayacağı kabul edilmelidir.

Ancak, dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması hâlinde, sanığın sahte nüfus cüzdanı talep belgesi ile nüfus müdürlüğüne müracaat edip... adına düzenlenen sahte nüfus cüzdanını aldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, hukuka aykırı olarak elde edildiği anlaşılan suça konu sürücü belgesi ile ... adına düzenlenen sahte nüfus cüzdanının mahkûmiyet hükmüne esas alınamayacağı, sahte nüfus cüzdanı talep belgesi ile... adına düzenlenen sahte nüfus cüzdanı hükme esas alınarak, sanığın zincirleme biçimde işlenen resmi belgede sahtecilik suçundan TCK'nin 204/1 ve 43/1. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Kabule göre;

a) Dosya kapsamına ve sanığın savunmasına göre, suça konu belgelerin bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda düzenlendiğinin anlaşılması karşısında; zincire dâhil olan suçlardan en ağır sonuç doğuran suçun tespit edilmesi ve bu suç esas alınarak TCK'nin 61. maddesi ile 3. maddesindeki ölçütler somut olaya özgülenerek temel cezanın belirlenmesi, daha sonra zincire dâhil olan suç sayısı dikkate alınıp artırım oranı belirlenerek TCK'nin 43/1. maddesinin uygulanması gerekirken, iki ayrı resmi belgede sahtecilik suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması,

b) 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140-2015/85 sayılı kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca kazanılmış hakkın saklı tutularak, BOZULMASINA, 07.11.2019 tarihinde 1. Nolu bozma sebebinin 2. Ve 3. Fıkraları yönünden üye ...'ın karşı oyu ile oy çokluğu ile diğer yönlerden oy birliği ile karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE

Dairemizin 07/11/2019 tarih, 2017/11391 Es, 2017/7739 Kr. sayılı, sayın çoğunlukça benimsenen bozma kararının 1 nolu bozma sebebinin (2) ve (3) paragraflarında belirtilen gerekçelere aşağıda belirtiğim değişik gerekçeyle katılmıyorum.

Bir başka suçtan hükümlü iken firar eden sanığın yakalanması için konutunda 28/09/2012 tarihinde Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın arama yapıldığı , üstelik arama için usulünce verilmiş yazılı arama emrinin olmadığı gibi CMK’nin 119/4 maddesine de aykırı olarak icra edildiği görülmektedir.

Hem hukuki dayanak olarak yazılı emirden yoksun hemde CMK’nin 119/4 maddesindeki emredici düzenlemeye aykırı olarak ( ihtiyar heyeti üyelerinden yada komşularından iki kişi hazır edilmeksizin ) yapılan arama sonucunda... adına düzenlenmiş sahte nüfus cüzdanı ve sürücü belgesi ile ... adına düzenlenmiş sahte nüfus cüzdanı ele geçirilmiştir.

Anayasamızın 38/6. maddesine göre; “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” Aynı şekilde CMK’nin 217/2. maddesine göre; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” Yani hukuka aykırı olarak elde edilen delil ve bulguların mahkumiyet kararında hükme dayanak alınması mümkün değildir.

Hem hukuki dayanaktan (Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri olmaksızın) yoksun hemde CMK’nin 119/4 maddesine aykırı olarak icra edilen arama sonucunda elde edilen belgelerin yasak delil kapsamında kaldığı tartışmasızdır. Hal böyle iken hukuka aykırı olarak elde edilen delilden hareketle... adına düzenlenmiş belgenin daha sonra nüfus müdürlüğünden alınmış olduğu tespit edildiğinden bahisle sanığın mahkumiyetine karar verilmesi yasak delilin hükme dayanak alınması anlamına gelecektir. Bu sebeple sayın çoğunluğun bozma gerekçesine ( değişik gerekçeyle) katılmıyorum. 07.11.2019