Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/12110 K.2021/2729

A-Sanık ... hakkında “2011 takvim yılında sahte fatura düzenleme” suçundan verilen beraat hükmüne yönelik katılan vekilinin temyiz taleplerinin incelenmesinde:

Sanığa yüklenen 2011 takvim yılında sahte fatura düzenleme suçunun Kanun’daki cezasının türü ve üst sınırına göre, 5237 sayılı TCK’nin 66/1-e maddesinde öngörülen 8 yıllık asli dava zamanaşımının, kesici son işlem olan sanığın sorgusunun yapıldığı 02/02/2013 tarihinden temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmış, katılan vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden diğer yönleri incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK‟nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA;

ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususta aynı Kanun'un 322. maddesindeki yetkiye dayanılarak karar verilmesi mümkün olduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının gerçekleşen asli dava zamanaşımı nedeniyle 5271 sayılı CMK’nin 223/8. maddesi gereğince DÜŞMESİNE,

B-Sanık ... hakkında “defter ve belgeleri gizleme“ ve "2011 yılında sahte fatura düzenleme" suçlarından verilen mahkûmiyet hükümlerine yönelik sanığın temyiz taleplerinin incelenmesinde:

1-Defter ve belgeleri gizleme suçunun oluşabilmesi için varlığı noter tasdik kayıtları veya belge basım formu gibi bilgilerle sabit olan defter ve belgelerin, saklama zorunluluğu olan 5 yıllık süre içerisinde usulüne uygun olarak yapılan tebligata rağmen "vergi incelemesi için" yetkili memura ibraz edilmemesinin gerektiği; tebliğ alındısında belirtilen ancak dosya içinde bulunmayan 16.04.2012 tarihli ve AGB-A-1421/31-52 sayılı “defter ve belge isteme yazısının” aslının veya onaylı örneğinin getirtilip incelenerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile mahkûmiyetine karar verilmesi,

2-Sanık hakkında “2011 takvim yılında sahte fatura düzenleme" suçundan açılan kamu davasında; sanık ...‘nin savunmasında, inşaat işlerinde karo fayans işinde çalıştığını, ... isimli şahsın şirketi kendi üzerine yapmayı teklif ettiğini, bu şekilde şirkette çalışmaya devam edebileceğini söylediğini, kabul etmesi üzerine ...‘nın şirketi kendisine devrettiğini, şirketin işlerinin ... tarafından takip edildiğini şirketle ilgisinin olmadığını beyan ederek suçlamayı kabul etmemesi,

müfettişe verdiği ifadesinde de, 2010-2011 yıllarında cezaevinde olduğunu, 2012 şubat ayında ise tahliye olduğunu bu nedenlerle sahte fatura düzenlemediğini beyan etmesi, UYAP üzerinden yapılan kontrolde sanığın 31.08.2010 ve 03.02.2012 tarihleri arasında kesintisiz cezaevinde olduğunun anlaşılması karşında, maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından.

2011 takvim yılında düzenlenen faturaların sanık tarafından bizzat düzenlenmemiş olduğu kabul edilse bile cezaevinde bulunduğu tarih itibarıyla şirketin faaliyeti nedeniyle kazanç elde edip etmediğinin ve sahte fatura düzenleme fiiline iştirakinin bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla;

a)Sanığın 2011 takvim yılında düzenlediği iddia olunan faturaların kanaat oluşturacak sayıdaki asıllarının, bu faturaları kullanan mükelleflerden veya bu mükelleflerin ve sanıkların bağlı bulunduğu vergi dairesinden sorulmak suretiyle getirtilip dosya içine konulması, faturalar sanığa gösterilerek yazı ve imzaların kendisine ait olup olmadığının sorulması, kendisine ait olmadığını söylemesi halinde; ... isimli şahsın araştırılarak, CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakkı hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi ve faturalar kendisine gösterilerek faturalardaki yazı ve imzaların kendisine ait olup olmadığının sorulması,

b) Adı geçen tanığın faturalardaki yazı ve imzaların kendisine ait olmadığını söylemesi takdirde; yazı ve imza örnekleri temin edilerek, faturalardaki yazı ve imzaların sanığa veya tanığa ait olup olmadığı konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması,

c) Faturalardaki yazı ve imzaların sanığa veya tanığa ait olmadığının anlaşılması ve/veya faturalar ile yukarıda ismi geçen kişiye ulaşılamaması halinde ise;

aa-) Faturaları kullandığı belirlenen mükellefler hakkında dava açılıp açılmadığının araştırılması; dava açılmış ise, dosyalarının getirtilerek incelenmesi ve bu davayla ilgili belgelerin onaylı örneklerinin çıkartılarak dosya içine konulması,

bb-) Faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişilerin, CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanığı tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların alınması konusunda sanığın bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması, sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

3-Kabule göre de;

a) Aynı takvim yılı içinde birden fazla sahte fatura düzenleme eyleminin zincirleme suç oluşturduğu ve sanık hakkında TCK'nin 43. maddesi hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi yasaya aykırı,

b) 5237 sayılı TCK‟nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,