Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/13551 K.2017/4836

1-Aysima Kırtasiye ... Ltd. Şti. ortak ve yetkilisi olan sanık hakkında 2005 takvim yılında sahte fatura düzenlediği iddiası ile açılan kamu davasında; sanığın savunmalarında suça konu şirketin gerçekte...

Toprakdeviren'e ait olduğu, akrabası olması nedeniyle kendi adına şirketi açıp mükellefiyet tesisi ettirdiğini ancak şirketin sahibinin... olduğu ve işlerle fiilen...'un ilgilendiğini, hiçbir fatura ve belge düzenlemediğini,...'a vekaletname verdiğini savunması ile vergi inceleme ve mahkemece aldırılan bilirkişi raporları içeriklerine göre suça konu faturaları kullanan şirket yetkililerinin,

bahse konu faturaları kendisini Aysima kırtasiye yetkilisi olarak tanıtan... isimli kişiden aldıklarını beyan ettikleri,... hakkında sahte fatura ticareti yaptığına dair vergi inceleme raporları düzenlendiği ve bu raporlarda...'un başkaları adına şirketler kurarak fiilen sahte fatura ticareti faaliyetine devam ettiğinin belirlendiğinin bildirilmesi karşısında; gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak biçimde tespiti açısından, suça konu faturaları kullananların tespiti ile sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıkları ve sanığı tanıyıp tanımadıklarının sorulması, gerekirse sanık ile tanıkların yüzleştirilmesi,

sanığın işletmenin faaliyetleriyle ilgili beyanname, işletmeye ait bir belge düzenleyip düzenlemediğinin araştırılması, suça konu faturalar ile vergi dairesi ve ilgili kurumlara sunulan tüm belge asıllarındaki imza ve yazıların sanığa aidiyeti yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi yerine eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Kabule göre de; a)5237 sayılı TCK'nın 51. maddesinin 7. fıkrasındaki “Hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere, hâkimin uyarısına rağmen, uymamakta ısrar etmesi hâlinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilir” hükmüne rağmen, ertelenen hapis cezasının tamamının infaz edileceği anlamına gelecek şekilde ve infazı kısıtlar biçimde karar verilmesi,

b)5271 sayılı CMK'nın 5728 sayılı Yasa ile değişik 231/5. maddesi uyarınca mahkemece hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması, mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması ve suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosyada, "2005 takvim yılında sahte fatura düzenleme" suçları neticesinde oluşan herhangi bir somut maddi zarar bulunup bulunmadığı katılan kurumdan sorulmadan, bulunması halinde zararın giderilip giderilmediği araştırılmadan, sabıkası bulunmayan ve hükmolunan cezası ertelenen sanık hakkında "kamu zararının giderilmediği" şeklindeki yasal olmayan gerekçeyle yazılı şekilde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

c)5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca mahkûm olduğu uzun süreli hapis cezası ertelenen sanığın, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından hak yoksunluklarının uygulanmayacağı, ancak 53/1-c fıkrasındaki diğer hakları bakımından uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinin, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,