Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/14152 K.2020/2476

5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 311. maddesi hükmüne göre, eski hale getirme istemiyle birlikte temyiz talebinde de bulunulması halinde, inceleme mercii Yargıtay'ın ilgili dairesi olduğundan, sanık müdafinin 15.03.2016 tarihli temyiz başvuru dilekçesi eski hale getirme talepli olduğundan, mahkemenin 21.03.2016 tarih, 2012/1494 Esas ve 2015/185 Karar sayılı temyiz isteminin reddine dair ek kararının yok hükmünde olduğunun kabulü ile sanığın dosya kapsamındaki adresleri ile MERNİS adresinde uyumsuzluk olduğu gibi,

gerekçeli kararın öncelikle 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 21/1. maddesine göre sanığa tebliğinin yapılarak, sanığın adreste bulunmaması halinde tebliğ memurunun tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza mukabilinde teslim ederek ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirmesi gerekirken;

bu işlemler yapılmadan, sanığın MERNİS adresine doğrudan çıkarılan tebligat uyarınca aynı Kanun'un 21/2. maddesine göre işlem yapılarak muhtara teslim edilmesi nedeniyle tebligatın usulsüz olduğu anlaşıldığından, öğrenme üzerine hükümlerin süresinde temyiz edildiği kabul edilerek yapılan incelemede;

1- 2008-2009-2010-2011-2012 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik sanık müdafinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Sanığın 2008-2009-2010-2011-2012 takvim yıllarında birden fazla sahte fatura düzenleme şeklinde gerçekleşen eylemlerine ilişkin olarak, TCK‘nin 43. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümleri uygulanmayarak eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış, 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesinin uygulanmasında, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararının infaz aşamasında yeniden değerlendirilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan duruşmaya, toplanıp gerekçeli kararda gösterilerek tartışılan delillere, Mahkemenin inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanık müdafinin diğer temyiz talepleri yerinde görülmemiştir, ancak;

Sanık hakkında kurulan hükmün gerekçesinde 5237 sayılı TCK'nin 62/1. maddesi uyarınca taktiri indirim uygulanacağı belirtilmesine rağmen, hüküm kısmı takdiri indirim maddesinde 765 sayılı TCK'nin 59/2 maddesinin gösterilmesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA; ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, sanık hakkında kurulan hüküm fıkrasının (2) bendinde yer alan “765 Sayılı TCK'nin 59/2. maddesi ” ibaresinin çıkarılması ve yerine “ 5237 Sayılı TCK'nin 62/1. maddesi ” yazılması suretiyle eleştiri dışında diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2-2007 takvim yılında sahte fatura düzenleme suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafinin temyiz talebinin incelenmesinde;

Sanığa yüklenen "2007 takvim yılında sahte fatura düzenleme" suçunun 213 sayılı VUK'nin 359/b-1. maddesinde öngörülen cezasının türü ve üst sınırına göre, 5237 sayılı TCK'nin 66/1-e ve 67/4 maddelerinde öngörülen zamanaşımının, suç tarihinden temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmış, sanık müdafinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden,

aynı Kanun'un 322. maddesindeki yetkiye dayanılarak sanık hakkındaki kamu davasının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 5271 sayılı CMK’nin 223/8. maddeleri gereğince DÜŞMESİNE, Birinci fıkradaki sanığın 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 yıllarına ait sahte fatura düzenleme suçundan sanık hakkında TCK'nin 43. maddesine göre zincirleme suç hükümlerinin uygulanarak sonuç cezanın belirlenmesi gerektiği yönünden Başkanı ...'in karşı oyuyla 12.03.2020 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Temyiz incelenmesine konu olan somut olayda; sanık ... baştan beri yaptığı bir plan dahilinde Osmangazi Vergi Dairesi Müdürlüğünden 162 045 9011 vergi kimlik numaralı vergi mükellefiyetliliğini tesis ederek, vergi mükellefiyetinin avantajları ile hukuki ve fiili kesinti söz konusu olmaksızın; 2008, 2009, 2010, 2011 ve 2012 yıllarında gerçek bir mal teslimine dayanmaksızın komisyon karşılığı sahte fatura düzenleme şeklinde sübut bulan eylemi gerçekleştirmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Doktrin “aynı suç işleme kararı”nı tesbit etmek için sanığın baştan itibaren yaptığı bir PLAN içinde hareket etmesi gerektiği görüşündedir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nda sahte fatura düzenleme ve kullanma suçlarında, suçların oluşumu bakımından takvim yılının esas alınmasını gerektirir herhangi bir düzenleme bulunmaması, 5237 sayılı TCK'nin genel hükümlerinin uygulanmasında zorunluluk bulunması, zincirleme suç hükmüne ilişkin 5237 sayılı TCK'nin 43.maddesinde belirlenen esasların gözetilmesi gerektirmektedir.

5237 sayılı TCK'nin 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi, işlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması ve bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekir.

Yüksek 11.Ceza Dairemizde yapılan temyiz incelemesi sonucunda, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu 359. maddesinde düzenlenen vergi kaçakçılığı suçundan Bursa 7. Asliye Ceza Mahkemesince 2008, 2009, 2010, 2011 ve 2012 yıllarında devam eden eyleminden her beş takvim yılı için kurulan hükmün; düzeltilerek onanması yönündeki hükmün , her bir takvim yılının ayrı bir suç olduğuna dair herhangi bir yasal düzenleme bulunmaması, 5237 sayılı TCK'nin genel hükümlerinin uygulanmasının gerekmesi, sanığın eylemlerinin her birinin yenilenen kasıtla işlenmiş ayrı suçlar olduğuna dair yeterli kanıt olmaması,

sanık hakkında 213 sayılı Vergi Usul Kanunu 359. maddesine göre bir kez uygulama yapılarak, 5237 sayılı Yasanın 61. Maddesine göre cezanın belirlenerek sanığın 2008, 2009, 2010, 2011 ve 2012 yıllarında devam eden eylemlerinin " bir suç işleme kararırın icrası " kapsamında değerlendirilerek 5237 sayılı Yasanın 43.maddesinin uygulanarak sonuç cezanın belirlenmesi gerektiğinden; sanık hakkında beş kez hüküm kurulmasına ilişkin sayın çoğunluğun Düzeltilerek Onama kararına katılmıyorum.

12.03.2020