Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/14862 K.2020/6315

Mükellef şirket ortağı, soruşturma aşamasında beyanına başvurulan ve ... Rapor Değerlendirme Komisyonunca 27.05.2013 tarihinde hakkında sahte fatura düzenleme ve gizleme suçlarından mütalaa verilen ... ile ilgili Cumhuriyet Başsavcılığınca;

Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının 22.11.2013 tarih ve 2013/21771 Esas sayılı iddianamesi ile sanık ... hakkında defter ve belge gizleme suçundan açılan ve hüküm kurulmayan kamu davası ile ilgili mahkemesince işlem yapılması mümkün görülmüş;

Suça konu şirketin mükellefiyetinin 28.02.2009 tarihi itibariyle vergi dairesince resen terk edildiği, defter ve belge istem yazısı tebligatının yapıldığı 06.03.2013 tarihi itibariyle mükellefin faal olmadığının anlaşılması karşısında tebliğnamede bu hususta bozma isteyen 1 nolu bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Sanıklar hakkında 2008 ve 2009 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme suçları ile sanık ... hakkında defter ve belge gizleme suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik olarak sanıkların temyiz taleplerinin incelenmesinde;

1-Sanık ... hakkında 2008 ve 2009 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme suçlarından kurulan hükümlere yönelik;

Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının 22.11.2013 tarih ve 2013/21771 Esas sayılı iddianamesi ile sanıklar ... ve ... hakkında "2008 ve 2009 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme ile defter ve belge gizleme " suçlarından kamu davaları açılmış ise de, dosya içerisindeki ... Rapor Değerlendirme Komisyonu'nun 27.05.2013 tarihli mütaalasının sanık ... ve ... isimli şirket ortağı hakkında verildiği, sanık ... hakkında verilmiş herhangi bir mütalaa bulunmadığı anlaşıldığından; 213 sayılı VUK'nin 367. maddesi gereğince dava şartı olan mütalaanın verilip verilmeyeceği Vergi Dairesi Başkanlığından sorularak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken duruşmaya devamla hüküm kurulması yasaya aykırı,

2-Sanık ... hakkında defter ve belge gizleme suçundan kurulan mahkumiyet hükmü yönünden;

Yapılan yargılamaya, gerekçeli kararda gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz talebinin reddine, ancak;

5271 sayılı CMK'nin 5728 sayılı Yasa ile değişik 231/5. maddesi uyarınca mahkemece hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması, mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması ve suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosyada, defter ve belgeleri gizleme suçu neticesinde oluşan herhangi bir somut maddi zarar bulunmadığı halde, hakkında takdiri indirim uygulanarak cezası ertelenen ve engel adli sicil kaydı bulunmayan sanık hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmaması yasaya aykırı,

3-Sanıklar hakkında 2008 ve 2009 yıllarında sahte fatura düzenleme suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden;

A)Sanıklar hakkında “2008 ve 2009 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme“ suçlarından açılan kamu davalarında; sanıklar savunmalarında, mükellef şirketi devir aldıklarını ancak faaliyette bulunmadıklarını, suça konu faturalarla ilgilerinin olmadığını beyan etmeleri karşısında, maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirlenmesi bakımından;

a)Sahte düzenlendiği iddia olunan faturaların temini ile sanıklara gösterilerek yazı ve imzaların kendilerine ait olup olmadığının sorulması, kendilerine ait olmadığını söyledikleri takdirde; yazı ve imza örnekleri temin edilerek, faturalardaki yazı ve imzaların sanıklara ait olup olmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılması,

b)Faturalardaki yazı ve imzaların sanıklara ait olmadığının anlaşılması halinde ise; faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişilerin, CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanıkları tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların düzenlenmesi konusunda sanıkların bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile mahkûmiyet hükümleri kurulması yasaya aykırı,

B)Kabule göre de; 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,