Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/14864 K.2020/2325

A) Sanık hakkında defter ve belge gizleme suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Sanık hakkında 2009-2010 takvim yıllarına ait defter ve belgelerini yapılan tebligata rağmen süresi içerisinde ibraz etmediği iddiasıyla açılan kamu davasında; ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 23.11.1999 tarihli 1999/11-273 Esas ve 1999/288 Karar sayılı kararında da açıklandığı üzere, defter ve belgelerin çalındığı-kaybolduğu-bulunamadığı ileri sürülerek ibrazından kaçınılması halinde, VUK'nin 139. maddesinde yazılı hususlarla usulüne uygun tebligatın aranmayacağı;

sanığın savunmasında, uyuşturucu madde bağımlısı olduğu dönemde ..., ..., ... ve ... isimli kişilerin kendisine 200 TL para vererek üzerine şirket kurduklarını, şirketle bir ilgisinin olmadığını savunması karşısında, sanığın savunmasının Yasanın aradığı anlamda mücbir sebep oluşturmadığı ve defter ve belgelerini sunamadığı anlaşılmakla. Mahkemenin takdirinde isabetsizlik görülmemiş ve tebliğnamedeki bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

Defter ve belgelerin ibrazına ilişkin istem yazısının 29/03/2010 tarihinde tebliğ edilmesinden itibaren 15 günlük sürenin bitimi olan 14/04/2010 tarihinin, yüklenen suçun işlendiği tarih olduğu gözetilmeden, gerekçeli kararda yanlış yazılmasının Mahkemesince mahallinde düzeltilmesi, 5237 sayılı TCK’nin 53.

maddesinin uygulamasında, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Toplanıp gerekçeli kararda gösterilerek tartışılan delillere göre; sanığa yüklenen suçun sübutu kabul, oluşa, uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezayı artırıcı ve azaltıcı sebebin bulunmadığı takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş ve incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmış ve sanığın temyiz nedenleri yerinde görülmemiş olduğundan, hükmün ONANMASINA,

B) Sanık hakkında 2009-2010 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu‘nun 08.11.2018 tarihli 2018/427 Esas ve 2018/517 Karar sayılı ilamı ile sahte fatura düzenleme ve kullanma suçlarında suça konu faturaların, 213 sayılı VUK‘nin 230. maddesine göre yalnızca unsurlarının tespiti amacıyla incelenmesinde zorunluluk bulunmadığının anlaşılması karşısında, tebliğnamedeki bu yönde bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

1- Sanığın Mahkemede, uyuşturucu madde bağımlısı olduğu dönemde, ..., ..., ... ve ... isimli kişilerin kendisine 200 TL para vererek üzerine şirket kurduklarını, şirketle bir ilgisinin olmadığını savunması, kollukta, adı geçen kişilerin de aralarında bulunduğu kişiler tarafından beş şirketin daha kendi üzerine devredildiğini beyan etmesi, İstanbul Valiliği Emniyet Müdürlüğü’nün 09/05/2012 tarihli yazısında;

adı geçen kişiler hakkında soruşturma başlatıldığı ve soruşturmanın Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2011/155092 soruşturma ve 2011/10162 karar sayılı yetkisizlik kararı ile İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderildiğinin anlaşılması karşısında, maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından; suça konu faturalardan kanaat oluşturacak sayıda temin edilerek, üzerlerindeki yazı ve imzaların sanığın eli ürünü olup olmadığı konusunda bilirkişi raporu alınması, faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişilerin CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi;

kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıkları, sanığı ve yukarıda ismi geçen kişileri tanıyıp tanımadıkları, faturaların verilmesi konusunda sanığın iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması, bahsi geçen soruşturmanın akıbetinin araştırılarak dava açılıp açılmadığının tespit edilmesi, dava açılmış olması halinde dosyanın getirtilerek incelenmesi, belgelerin onaylı örneklerinin dosyaya konulması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Kabule göre de;

a) Her takvim yılı içinde düzenlenen faturaların ayrı suçları oluşturması, ancak aynı takvim yılına ait birden fazla fatura düzenlenmesi halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmeden, hangi yıldan hüküm kurulduğu da belirtilmeden yazılı şekilde tek suçtan hüküm kurulması, her bir yıl için birden fazla sahte fatura düzenlenmiş olmasına rağmen TCK’nin 43. maddesinin uygulanmamış olması yasaya aykırı,

b) 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz talepleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 10/03/2020 tarihinde defter ve belge gizleme suçu yönünden Üye ...'ın karşı oyu diğer konularda oy birliğiyle karar verildi.

Muhalefet Şerhi

Onama yönündeki çoğunluk görüşüne aşağıdaki gerekçelerle katılmıyorum;

213 sayılı VUK'nin 139. maddesine göre; vergi incelemeleri, esas itibarıyla incelemeye tabi olanın iş yerinde yapılır. Is yerinin müsait olmaması, ölüm, işin terk edilmesi gibi zaruri sebeplerle incelemenin iş yerinde yapılması imkânsız olur veya mükellef ve vergi sorumluları isterlerse inceleme dairede yapılabilir.

İş yeri faal olan mükelleflere, defter ve belgelerin vergi dairesine getirilmesi için yapılan tebligatlar usulüne uygun olmadığından suçun unsurları oluşmayacaktır. Gerek Dairemizin (17.12.2019 Tarih, 2017/8214 Esas 2019/9541 Karar, 05.12.2019 Tarih, 2016/8802 Esas, 2019/8880 Karar, 15.02.2011 Tarih, 2008/1992 Esas, 2011/946 Karar) gerekse Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararları (31.05.2016 Tarih, 2016/11-234 Esas, 2016/293 Karar) da bu yöndedir.

Somut olaya gelince, vergi denetmeni tarafından defter ve belgelerini ibraz etmesi için çıkartılan tebligatın, iş yerinde bizzat sanığa tebliğ edildiği ve işyerinin faal olduğu tartışmasızdır.

Vergi Denetmenleri, VUK’nin 139. maddesinde öngörülen yasal zorunluluğa uyarak, incelemeyi işyerinde yapmaları halinde defter ve belgeler ulaşma imkânları bulunduğu, bu zorunluluğa uyulmadan ve incelemenin iş yerinde yapılmasını gerektiren zorunlu sebepler de gösterilmeden defter ve belgelerin incelenmek üzere ibrazı için vergi dairesine getirilmesi istenerek olması gereken yasal sürecin mükellef aleyhine tersine çevrildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti açısından, suç tarihinde mükellefin hesaplarının dairede incelenmesine imkân veren 213 sayılı VUK’nin 139/2. maddesindeki istisnalardan birinin varlığının önceden belirlenip belirlenmediğinin ilgili vergi dairesinden sorulması; iş yeri dışında inceleme yapılmasına ilişkin bir tespit varsa belgesinin istenmesi, aksi takdirde yapılan tebligatın hukuki geçerliliği olmayacağından, sanığın beraatine karar verilmesi gerekmektedir.