Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/15265 K.2018/2480

Gerekçeli karar başlığına eksik yazılan suç tarihine, 15.01.2011 tarihinin mahallinde eklenmesi mümkün görülmüştür.

Bozma kararına uyularak yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Memuriyet hak ve yetkilerini kötüye kullandığı kabul edilerek sonuç olarak 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezasına mahkum edilen sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53/5. maddesi gereğince cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısı olan 9 ay 11 gün yerine 12 ay 11 gün süre ile memuriyet hak ve yetkilerini kullanmaktan yasaklanmasına karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususun 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından "12 ay 11 gün " ibaresi çıkarılarak yerine "9 ay 11 gün" ibaresinin yazılması suretiyle, sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Başkan Vekili ... ... karşı oyu ve oyçokluğu ile 21.03.2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

A) TARTIŞMA KONULARI

1-Konut yapı kooperatifine ait "belge" resmi belge mi yoksa özel belge midir? 2- Sadece adli para cezasından ibaret mahkûmiyet tekerrür oluşturur mu?

B) OLAY VE İDDİA

S.S. ... Konut Yapı Kooperatifi yönetim kurulu üyesi olan sanığın, ortaklık senedi ile para makbuzu ve daire fiyatına ilişkin olmak üzere 3 adet sahte belge düzenlediği iddia edilerek, TCK'nın 204/2, 43 ve 204/2. maddeleri uyarınca cezalandırılması isteğiyle sanık hakkında kamu davası açılmıştır.

C) YARGILAMA SÜRECİ

Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda sanığın TCK'nın 204/2, 43/1, 212/1 ve 62. maddeleri gereğince cezalandırılmasına, cezasının ertelenmesine ve TCK'nın 58/1,2,6. maddesi uyarınca cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine hükmolunmuştur. Sanık müdafiinin temyizi üzerine Dairemiz çoğunluğunca, memuriyet hak ve yetkilerini kullanmaktan yasaklama süresi düzeltilerek hükmün onanmasına karar verilmiştir.

D) KONUYA İLİŞKİN YASAL DÜZENLEMELER

1- Sahte belge düzenlemeye ilişkin:

1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun 62. maddesinin 3. fıkrasında, "Yönetim Kurulu üyeleri ve kooperatif memurları, kendi kusurlarından ileri gelen zararlardan sorumludurlar. Bunların suç teşkil eden fiil ve hareketlerinden ve özellikle kooperatifin para ve malları bilanço, tutanak, rapor ve başka evrak, defter ve belgeleri üzerinde işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılır." hükmüne yer verilmiştir.

2- Tekerrüre ilişkin:

a) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 58. maddesi:

Suçta tekerrürü düzenleyen bu maddeye göre;

aa) Önceden işlenen suçtan dolayı gerek hapis gerekse para cezasına mahkûmiyet halinde, diğer koşullar da varsa, tekerrür hükümleri uygulanır. (m. 58/1-2).

bb) Tekerrüre iki sonuç bağlanmıştır: Sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adli para cezası öngörülmüş ise, adli para cezasına değil hapis cezasına hükmolunur (m. 58/3). Hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir, Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır (m. 58/6). Mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir (m. 58/7).

b) 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 106, 107 ve 108. maddeleri:

E) KONULARIN TARTIŞILMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ

1- Sahte belge düzenleme suçu yönünden:

1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun 62. maddesinin 3. fıkrasında "... kamu görevlisi gibi cezalandırılır" hükmü yer almakta ise de; gerek bu kanunda gerekse başka kanunda kooperatifin belgelerinin "resmi belge" sayılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

Oysa bazı özel kanunlarda, örneğin 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un 9 maddesinin 2. fıkrasında “Yapı denetim kuruluşunun ortak ve yöneticileri, mimar ve mühendisleri ile laboratuvar görevlileri bu Kanun hükümleri çerçevesinde yapmaları gereken denetimi yapmadıkları hâlde yapmış gibi veya yapmalarına rağmen gerçeğe aykırı olarak belge düzenlemeleri hâlinde Türk Ceza Kanununun resmi belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümlerine göre cezalandırılır.” hükmüne; 1211 sayılı Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Kanunu'nun 66. maddesinde "Bankanın her türlü evrak, kayıt, defter ve senetleriyle bunlara dayanan hesap özetleri resmi belge sayılır." hükmüne yer verilmiştir.

Kooperatifin yönetim kurulu üyeleri ile memurlarının, belirtilen belgeler üzerinde işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılmaları, düzenledikleri belgelerin resmi belge sayılmasını gerektirmez.

TCK'nın 2. maddesinin 3. fıkrasına göre, kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılmaz; suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.

"Kamu görevlisi gibi cezalandırılır" hükmü gereğince, kooperatif görevlileri "görevi kötüye kullanma" suçunun faili olabilirler; ancak düzenledikleri belgeler resmi belge sayılamaz.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 07.02.2012 tarihli ve 2011/350- 2012/27 sayılı kararında da kooperatife ait tahsilat fişlerinin özel belge olduğu kabul edilmiştir.

Bu durumlar karşısında, sanığın düzenlediği iddia olunan belgeler özel belge niteliğindedir. Sanığın özel belgede sahtecilik suçundan TCK'nın 207. maddesinin 1. fıkrası gereğince cezalandırılması gerekirken, kamu görevlisinin sahteciliği suçundan TCK'nın 204. maddesinin 2. fıkrası gereğince cezalandırılması yasaya aykırıdır.

2- Tekerrür yönünden:

Sanığın tekerrür oluşturduğu kabul edilen mahkûmiyeti doğrudan verilen 33.660 TL adli para cezasından ibarettir. Adli para cezasının infazı 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 106. maddesinde düzenlenmiştir.

Hükümlü, tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli süre içinde adli para cezasını ödemezse, Cumhuriyet savcısının kararı ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarı hapis cezasına çevrilerek, hükümlünün iki saat çalışması karşılığı bir gün olmak üzere kamuya yararlı bir işte çalıştırılmasına karar verilir. Günlük çalışma süresi, en az iki saat ve en fazla sekiz saat olacak şekilde denetimli serbestlik müdürlüğünce belirlenir.

Hükümlünün, hakkında hazırlanan programa ve denetimli serbestlik görevlilerinin bu kapsamdaki uyarı ve önerilerine uymaması hâlinde, çalıştığı günler hapis cezasından mahsup edilerek kalan kısmın tamamı açık ceza infaz kurumunda yerine getirilir. (m. 106/3) Adlî para cezası yerine çektirilen hapis süresi üç yılı geçemez. Birden fazla hükümle adlî para cezalarına mahkûmiyet hâlinde bu süre beş yılı geçemez. (m.

106/7) Hükümlü, hapis yattığı veya kamuya yararlı işte çalıştığı günlerin dışındaki günlere karşılık gelen parayı öderse hapisten çıkartılır veya kamuya yararlı işte çalıştırılma sona erer. (m. 106/8) Adlî para cezasından çevrilen hapsin infazı ertelenemez ve bunun infazında koşullu salıverilme hükümleri uygulanmaz. Hapse çevrilmiş olmasına rağmen hak yoksunlukları bakımından esas alınacak olan adlî para cezasıdır. (m.

106/9) İnfaz edilen hapsin veya kamuya yararlı işte çalışmanın süresi, adlî para cezasını tamamıyla karşılamamış olursa, geri kalan adlî para cezasının tahsili için ilâm, Cumhuriyet Başsavcılığınca mahallin en büyük mal memuruna verilir. Bu makamlarca 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre kalan adlî para cezası tahsil edilir.(m. 106/11)

Hapis cezasının infazı ise aynı Kanun'un 107 ve 108. maddelerinde düzenlenmiştir.

Hapis cezası nedeniyle, kanunda öngörülen infaz süresini iyi halli olarak geçiren hükümlü koşullu salıvermeden yararlanır (m. 107). Tekerrür oluşturan mahkûmiyetinden sonra, işlediği suç nedeniyle hapis cezasına mahkûm olan hükümlünün, koşullu salıverme için infaz kurumunda iyi halli olarak geçirmesi gereken süre, mükerrir olmayana göre daha fazla olarak düzenlenmiştir. Ancak tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamaz (m. 108/1-2)

Tekerrür, 765 sayılı TCK’da cezanın artırılması nedeni olarak, 5237 sayılı TCK’da ise bir infaz rejimi olarak kabul edilmiştir.

765 sayılı TCK’nın 81. maddesinin 3. fıkrasında, önceki veya sonraki suçlardan biri para diğeri başka bir ceza olduğu takdirde, tekerrürden dolayı yapılacak artırma miktarının belirlenmesinde 19 ve 40. maddelerde yazılı dönüştürme kurallarının uygulanacağı belirtilmiştir. Buna karşılık, ne 5237 sayılı TCK’da ne de 5275 sayılı Kanunda tekerrür oluşturan mahkûmiyetin para cezası olması durumunda koşullu salıverme süresine eklenecek miktarla ilgili olarak 765 sayılı TCK’nın 81. maddesinin 3. fıkrasına benzer bir dönüştürme hükmüne yer verilmemiştir. Bu konuda bir yollama olmadığı için 5237 sayılı TCK'nın mahsupla ilgili 63. maddesinin uygulanması da mümkün değildir.

5275 sayılı Kanun'un 108. maddesinde mükerrirlere özgü infaz rejimi sadece hapis cezası için düzenlenmiştir.

Adli para cezasının infazında koşullu salıverme kabul edilmemiştir. 5252 sayılı Kanun'un 5. maddesinin 3. fıkrasının ya da 5237 sayılı TCK'nın 63. maddesinin tekerrüre esas alınan para cezası için bir dönüştürme kuralı olarak uygulanmasını kabul etmek, 5237 sayılı TCK’nın 2. maddesinin 3. fıkrasındaki “kıyas yasağı” kuralının ihlali sonucunu doğurur.

Sonuç olarak, tekerrür oluşturan mahkûmiyet adli para cezası ise; tekerrürün iki sonucundan sadece TCK’nın 58. maddesinin 3. fıkrasındaki “Tekerrür halinde, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adli para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunur” hükmü uygulanacaktır. Buna karşılık, 58. maddenin 6 ve 7. fıkralarında yer alan “Hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır” biçimindeki hükmün uygulanması mümkün olmayacaktır.

F) SONUÇ: Açıkladığım nedenlerle;

1- Sanığın özel belgede sahtecilik suçundan TCK'nın 207. maddesinin 1. fıkrası gereğince cezalandırılması gerekirken, kamu görevlisinin sahteciliği suçundan TCK'nın 204. maddesinin 2. fıkrası gereğince cezalandırılmasının, 2- Sadece para cezasından ibaret mahkûmiyeti nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 58. maddesinin 6. fıkrasının uygulanmasının, Yasaya aykırı olduğu ve hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum. 21.03.2018