Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/155 K.2017/1240

02.12.2016 gün ve 29906 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanuna.

(1) Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlarla ilgili Yargıtay ceza daireleri tarafından verilen bozma kararları üzerine mahkemelerce verilen direnme kararları, kararına direnilen daireye gönderilir. (2) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Yargıtay Ceza Genel Kurulunda bulunan dosyalar kararına direnilen daireye gönderilir.

(3) Daire, mümkün olan en kısa sürede direnme kararını inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir" biçiminde geçici 10. madde eklenerek direnme üzerine gelen, halen Ceza Genel Kurulunda bulunan ve henüz karara bağlanmamış olan dosyaların da kararına direnilen daireye gönderileceğinin belirtilmiş olması nedeniyle, Yargıtay Ceza Genel Kurulun’ca Dairemize gönderilen dosya yeniden okunarak gereği görüşülüp düşünüldü;

Dosya içeriği ve Dairemizin kararındaki gerekçeye göre Karşıyaka 6.Asliye Ceza mahkemesinin 28.05.2012 tarih ve2012/438E.2012/466 K. sayılı direnme kararı yerinde görülmediğinden, 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile eklenen 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un geçici 10. maddesi gereğince direnme konusunda karar verilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE, 22.02.2017 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Hem yerel mahkeme hem de yüksek daire, sanığın bir gerçek kişi adına sahte olarak düzenlenmiş kimlik ile katılan bankanın şubesine müracaat ederek, almış olduğu kredi kartını farklı zaman dilimlerinde kullanma eylemini sübut yönünden kabul etmiştir.

Uyuşmazlık konusu, TCK.nın 245/2 ve 245/3. maddelerinin bu eyleme ayrı ayrı mı uygulanacağı, yoksa eyleme yalnızca 245/3. maddesinin zincirleme suç hükümleri ile birlikte mi tatbik edileceği noktasında toplanmaktadır.

Dairemizin sayın çoğunluğu; bu maddelerin geçitli suç olduğunu zımnen kabul ederek,TCK.nın 245/2. maddesinde belirtilen eylem gerçekleşmeden 245/3. maddesindeki eyleme geçilmeyeceği düşüncesi ile eylemi kül halinde zincirleme olarak TCK.nın 245/3. maddesindeki hükümlerin uygulanması yönünden mahkemenin kararını bozmuş, ancak yerel mahkeme eyleme uygulandığı TCK.nın 245/2. ve TCK.nın 245/3, 43. maddelerinin tatbiki yönünden kararında direnmiştir.

Bilindiği üzere,geçitli suçlarda biri diğerini kapsayan iki suçun varlığından söz etmek gerekir. Burada sanık daha ağır bir suç işlemek için daha hafif bir suçu da işlemek zorundadır ve bu iki suçta da korunan hukuki yarar aynıdır. Dolayısıyla bu suçlar bir diğerinin nitelikli hali veya unsuru durumundadır.

TCK.nın 245. maddesindeki ilk düzenlemede ikinci fıkrada belirtilen suç tipi yer almıyorken,yasa koyucu ikinci fıkra olarak düzenlenen suç tipini maddeye ilave etmiş ve değişiklik gerekçesinde de 'Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek üretilen sahte banka veya kredi kartlarının ticari amaçlı olarak piyasaya sürülmesi karşısında bu fiilleri yaptırıma bağlamak amacıyla maddeye yeni bir fıkra eklenmek,... suretiyle' maddenin kabul edildiği belirtilmiştir.Görüldüğü gibi yasa koyucu,

245. maddede bir boşluğu ve bu boşluğun doğuracağı tehlikeleri görerek benimsediği suç ve ceza siyaseti gereği bir tehlike suçu olarak ikinci fıkrayı maddeye eklemiştir.Ayrıca gerekçede TCK.nın 245. maddesinin 2. ve 3. fıkrası açısından biri diğerini kapsayan iki suçun varlığından hiç bir şekilde de söz edilmemiştir.

Ayrıca,TCK.nın 245/3.maddesindeki suçun oluşması için ilk şart,banka veya kredi kartının sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış olmasıdır.Bu sahtecilik ikinci fıkrada düzenlendiği şekilde olabileceği gibi,bir banka hesabı ile ilişkilendirilmemiş bir kart üzerinde yapılan bir sahtecilik de olabilir.

Bir örnekle açıklayacak olursak; kara listede olan birinin, kendisine kredi kartı verilmemesi sebebiyle kendi hesabı ile irtibatlandırarak sahte kart basması veya hiçbir hesapla ilişkilendirmeden kart üretmesi ve bunu kullanarak yarar sağlaması söz konusu olsun, Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesinin 15.03.2011 gün 2010/16131 E, 2011/1406 sayılı kararında da belirttiği gibi TCK.nın 245. maddesinin 2. ve 3. fıkrası birbirinin nitelikli hali ya da unsuru olmayıp bağımsız suç tipleri şeklinde düzenlendiğinden 3. fıkrada yer alan sahte kart oluşturma hareketi 2. fıkrada olduğu gibi bir başkasının hesabı ile ilişkili olmak zorunda değildir.

Verilen örnekte herhangi bir kişinin bilgileri kullanılmadan oluşturulan ve kullanılan bir kart olması durumunda sadece TCK 245/3. maddesinin tatbik edileceği açıktır.

Başka bir deyişle, TCK.nın 245/3.maddesi açısından kullanılan bir kartın hesapla ilişkilendirilerek oluşturulan bir kart olması ile hesapla ilişkilendirilmeden tamamen sahte bir şekilde oluşturulmuş bir kart olması arasında bir fark yoktur.Birinci durumda üçüncü fıkradaki suçla ikinci fıkradaki suç birlikte oluşurken,ikinci durumda kişinin kendi hesabıyla bağlantılı olarak ya da hiçbir hesabı kullanmadan kredi kartı üretmesinde "başkalarının hesapları ile ilişkilendirme" unsuru bulunmadığından, yalnızca üçüncü fıkradaki suç oluşacaktır.

Bu açıklamalar ve örnekler TCK.nın 245/2. ve 245/3. fıkralarındaki düzenlemelerin geçitli bir suç tipi olmadığını,birbirlerinin nitelikli hali yada unsuru olmadığını bize göstermektedir.Yargıtay yüksek 8. ve 11. Ceza Dairelerinin bu yönde pekçok kararı mevcut olduğu gibi,bu suçlar yönünden temyiz incelemesi ile görevli yüksek 8. Ceza Dairesinin uygulamaları da halen bu yöndedir.

Bu tespit ve açıklamalar çerçevesinde,yerel mahkemenin direnme kararının yerinde olduğunu düşündüğüm için sayın çoğunluğun düşüncesine katılmıyorum. 22.02.2017