Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/15695 K.2022/6021

A) ''Defter, kayıt ve belgeleri gizleme'' suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik katılan vekilinin temyizinin incelenmesinde;

Sanığa yüklenen suçun Kanundaki cezasının türü ve üst sınırına göre, 5237 sayılı TCK’nin 66/1-e maddesinde öngörülen olağan dava zamanaşımının, kesen son sebep olan sanığın sorgusunun yapıldığı 17.12.2013 tarihinden temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği ve bu itibarla katılan vekilinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, diğer yönleri incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA; ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususta aynı Kanun’un 322. maddesindeki yetkiye dayanılarak karar verilmesi mümkün olduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının gerçekleşen olağan dava zamanaşımı nedeniyle 5271 sayılı CMK’nin 223/8. maddesi uyarınca DÜŞMESİNE,

B) 2011 takvim yılında ''sahte belge düzenleme'' ve ''sahte belge kullanma'' suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik sanık müdafisinin temyizinin incelenmesinde;

Sanığın, ortağı ve yetkilisi olduğu şirket adına 2011 takvim yılında ''sahte fatura düzenlemek'' ve sahte fatura kullanmak'' suretiyle 213 sayılı Vergi Usul Yasasına Muhalefet suçlarını işlediğinin iddia ve kabul edildiği olayda;

sanığın savunmasında, 02.01.2009 tarihinde şirketteki hisselerini ...'ya devrettiğini ve bu tarihten sonra şirket ile bir ilgisinin kalmadığını ancak devrin devralan ve şirket yetkililerince tescil ve ilan edilmemesi nedeniyle yetkili olarak kendisinin göründüğünü, bu durumdan vergi cezaları gelince haberdar olduğunu beyan etmesi ve buna ilişkin Antalya 16. Noterliğinin “Şirket Hisse Devir Sözleşmesi” ile aynı Noterliğin 02.01.2009 tarihli onayını içerir ''şirket müdürlüğünden istifasına ve diğer ortaklardan ...'nun şirkete temsil ve ilzama yetkili kılındığını'' belirtir ortaklar kurulu kararı örneklerini ibraz etmesi karşısında,

maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirlenmesi bakımından;

1) Sanığın savunmasında beyan ettiği ve dosyaya ibraz ettiği hisse devir sözleşmesi ve ortaklar kurulu kararına ilişkin evrakın ilgili Noterlikten sorulması suretiyle aslı veya onaylı örneklerinin dosyaya alınmasından sonra, sanığın hissesini devrettiğini beyan ettiği ... ve sanıktan sonra şirket yetkilisi olarak ortaklar kurulu ile seçildiğini belirttiği ...'nun açık kimlik ve adres bilgilerinin tespiti ile tanık olarak çağrılmaları, duruşmada çekinme hakları hatırlatıldıktan sonra sanık savunması doğrultusunda şirketin fiilen kim tarafından idare edildiği, sanığın şirket faaliyetlerine devam edip etmediği, şirkette suç tarihi itibariyle fatura düzenlemeye yetkili kişinin kim olduğu hususlarının sorulması,

2)Gerektiğinde 'sahte fatura düzenleme'' suçu yönünden;

a)İlgili takvim yılında düzenlendiği belirtilen faturalardan kanaat oluşturacak sayıda temini ile sanık ve ismi bildirilen ... ve ...'ya gösterilerek yazı ve imzaların kendilerine ait olup olmadığının sorulması,

b) Sanık ve adı bildirilenlerin faturalardaki yazı ve imzaların kendilerine ait olmadığını söylemeleri halinde, sanık ve bu kişilerin temin edilecek yazı ve imza örnekleri ile faturalardaki yazı ve imzaların kime ait olduğu hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılması,

c)Faturalardaki yazı ve imzaların sanığa ya da ... ve ...'ya ait olmadığının anlaşılması halinde ise;

aa)Faturaları kullandığı belirlenen mükellefler hakkında karşıt inceleme raporu düzenlenip düzenlenmediğinin ilgili vergi dairesinden sorulması, düzenlenmiş ise onaylı örneklerinin getirtilmesi,

bb)Aynı mükellefler hakkında dava açılıp açılmadığının araştırılması, dava açılmış ise dosyalarının getirtilip incelenerek ilgili belgelerin onaylı örneklerinin dosyaya alınması,

cc)Faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişilerin tanık sıfatıyla duruşmaya çağrılarak CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatıldıktan sonra sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıkları, sanığı tanıyıp tanımadıkları ve faturaların düzenlenmesi konusunda sanığın bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması,

3)"Sahte fatura kullanma'' suçu yönünden;

a)Faturaları düzenleyen mükellef/mükellefler hakkında tanzim edilen vergi inceleme raporlarının ilgili vergi dairesinden getirtilmesi,

b)Aynı mükellefler hakkında ilgili takvim yılında sahte fatura düzenleme suçundan dava açılıp açılmadığının araştırılması; dava açılmış ise dosyaların getirtilerek incelenmesi ve ilgili belgelerin onaylı örneklerinin dosyaya alınması,

c)Gerektiğinde, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi için; faturaları düzenleyen mükellefe ait mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyelerinin, teslim ve tesellüm belgelerinin, bedelinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun ve kanıtlama yeterliliği olan banka hesaplarının ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgeler ile faturaları düzenleyen mükellefin yeterli mal girişi veya üretimi olup olmadığına ilişkin belgelerin getirtilmesi, faturaları düzenleyen mükellef ile kullanan mükellefin ticari defter ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile mahkûmiyet hükümleri kurulması,

4)Kabule göre de;

a)213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359/b maddesi ile 5237 sayılı TCK’nin 43. maddesi uyarınca tayin olunan 3 yıl 9 ay hapis cezalarından aynı Kanun'un 62/1. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılması esnasında sonuç cezaların 3 yıl 1 ay 15 gün yerine, "2 yıl 13 ay 15 gün" olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini,

b)5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,