Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/16062 K.2018/226

1-)Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 09.06.1998, 1998/11-154 E., 1998/213 K. ve Dairemizin, 02.02.2012, 2011/11383 E., 2012/950 K. sayılı kararlarında açıklandığı üzere, VUK'nın 139. maddesine göre; vergi incelemeleri, esas itibarıyla incelemeye tabi olanın iş yerinde yapılır.

İş yerinin müsait olmaması, ölüm, işin terk edilmesi gibi zaruri sebeplerle incelemenin yerinde yapılması imkansız olur veya mükellef ve vergi sorumluları isterlerse inceleme dairede yapılabilir. İş yeri faal olan mükelleflere gönderilen, defter ve belgelerin vergi dairesine getirilmesi yönünden yapılan tebligatlar usulüne uygun olmadığından suçun unsurları oluşmayacaktır.

Somut olaya gelince, vergi denetmeni tarafından defter ve belgelerini ibraz etmesi için çıkarılan tebligatın sanığa 27.04.2006 tarihinde yapıldığı, defter ve belgelerin incelenmek üzere ibrazı için denetmenlik adresine getirilmesinin istenerek sürecin mükellef aleyhine tersine çevrildiğinin anlaşılması karşısında; gerçeğin kuşkuya yer bırakmaksızın tespiti açısından; hesapların dairede incelenmesine imkan veren 213 sayılı Yasanın 139/2. maddesindeki istisnalardan birinin varlığının önceden belirlenip belirlenmediğinin, işyerinde faaliyetin devam edip etmediğinin incelemeyi yapan vergi denetmeninden sorulması,

işyeri dışında inceleme yapılmasına ilişkin bir tespiti varsa belgesinin dosyaya ibrazının istenmesi, aksi takdirde yapılan tebligatın hukuki geçerliliği bulunmadığından sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm tesisi,

2- İşyerinin faal olmadığının ve incelemenin dairede yapılması şartlarının bulunduğunun tespiti halinde; sanık hakkında 2004 yılı kanuni defter ve belgelerini vergi incelemesine tabi tutulmak üzere defterdarlığa ibraz etmesi için 25.04.2006 tarih ve VDENY -2006/11 sayılı defterdarlık yazısının 27.04.2006 gününde tebliğ edilmesine rağmen kendisine tanınan 15 günlük yasal süre içerisinde kanuni defter ve belgelerini ibraz etmediği bu suretle ‘‘defter ve belgeleri ibraz etmemek suçunu’’ işlediğinden bahisle açılan kamu davasında,

sanığın ‘‘2005 yılında Vergi dairesi müdürlüğüne kapanış verip kardeşi ...'ya devir işlemlerini yaptığını’’ beyan eden savunması ve 28.11.2006 tarihli vergi inceleme raporunda sanığın 30/09/2005 tarihinde işini kardeşi ...'ya devir etmek suretiyle terk ettiğinin belirtilmesi karşısında, maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi bakımından tebliğ tarihinde suça konu olan 2004 takvim yılı defter ve belgelerinin sanığın kardeşine teslim edilip edilmediği araştırılmadan yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 11.01.2018 tarihinde hükmün açıklanması şartlarının bulunduğu yönünde oyçokluğu ile, diğer yönlerden oybirliği ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİDİR

Dairemizin 11/01/2018 tarih, 2017/16062 Esas, 2018/226 Karar sayılı çoğunluk görüşüne aşağıdaki sebepten muhalifim.

Sanığın 213 sayılı VUK'nın 359/a-2 ve TCK'nın 62/1, maddeleriyle 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair Hükmün Açıklanması suretiyle kurulan Malatya 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 05/03/2015 tarih, 2013/621 Es., 2015/161 Kr. sayılı hükmü usul ve yasaya aykırıdır.

Sanık hakkında aynı mahkemece 16/09/2008 tarih 2007/232 Es- 2008/538 Kr. sayıyla verilen hükmün CMK’nın 231/6 ve devam maddeleri uyarınca açıklanmasının geri bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Deneme devresi içinde sanık hakkında Malatya 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 02/12/2013 tarih 2013/1158 Es. 2013/938 Kr. sayı ile TCK'nın 125/2., 43/1, 62/1, 52/2 ve devamı maddeleri uyarınca doğrudan 1.860 TL APC ile cezalandırılmasına ilişkin kesin olarak verilen hükme istinaden ilgili mahkemesine ihbarda bulunulduğu görülmüştür.

Kesin olarak verilen kararların olağan yargı yolu içinde temyiz incelenmesine konu edilmesi mümkün değildir. Ancak şartların varlığı halinde kanun yararına bozma suretiyle hukuka aykırılığın giderilmesi mümkündür. Dolayısıyla etkin bir yargısal denetime tabi olmayan kesin hükümlerin hükmün açıklanmasına dayanak alınması mümkün değildir. Bu durum iç hukukumuzun bir parçası olan İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesinin 6/2. maddesine güvence altına alınan Masumiyet Karinesinin ihlali niteliğindedir.

Bu sebeblerle anılan mahkeme kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim. 11/01/2018