Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/17448 K.2018/6308

7201 sayılı Kanununun 32. maddesindeki "Tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılır" hükmü uyarınca sanığın tebligatı öğrendiğini belirttiği tarihten sonra da defter ve belgelerini ibraz etmediği anlaşıldığından tebliğnamedeki bozma görüşüne iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiinin yeride görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

Dairemizin 27.05.2010 tarih ve 2010/6191 Esas-2010/6513 Karar sayılı bozma ilamında önceki 24.01.2008 tarih ve 2007/340 E-208/17 K sayılı mahkumiyet hükmünde, hapis cezasının TCK'nın 51/1. maddesi gereğince ertelenmesine karar verildiği ve anılan kararın yalnızca sanık tarafından temyiz edildiği cihetle; ertelemenin sanık lehine kazanılmış hak teşkil ettiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yeride görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 05.07.2018 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Sanık hakkında verilen ve ertelenen 5 ay hapis cezasına ilişkin hüküm, sanığın temyizi üzerine Dairemiz tarafından 27.05.2010 tarihinde 2010/6191-6513 sayı ile "08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 276. maddesiyle değişik 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359/a-2. maddesi ile 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik CMK'nın 231. maddesi uyarıca 'hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının' takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması" gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozmaya uyan yerel mahkeme, sanık hakkında tayin ettiği 5 ay hapis cezasına ilişkin hükmün, CMK'nın 231. maddesi gereğince açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir. Sanığın denetim süresi içinde kasıtlı suç işlemesi nedeniyle aynı mahkeme tarafından hükmün açıklanmasına, sanığın 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Tartışmanın konusunu, sanık hakkında ilk hükümle verilen hapis cezasının ertelenmesinin "kazanılmış hak kapsamına girip girmediği" oluşturmaktadır.

5237 sayılı TCK'nın 7. maddesinin 3. fıkrasında, ertelemenin bir "infaz rejimi" olduğu belirtilmiştir.

Hüküm tarihine göre uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 326. maddesinin 4. fıkrasında, "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş cezadan daha ağır olamaz" denmiştir. Buna göre kazanılmış hak, sadece cezanın niteliği ve miktarı ile sınırlıdır. Güvenlik tedbirleri ve infaz rejimine ilişkin uygulamalar kazanılmış hakkın kapsamı dışındadır.

5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinin 7. fıkrasına göre, "Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez." Aynı maddenin 11. fıkrasında ise, "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar" denmiştir. Buna göre mahkemenin, hükümde değişiklik yapması mümkün değildir.

Öte yandan, ertelemeye oranla, sanığın daha lehine olan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş; ancak denetim süresi içinde kasıtlı suç işlediği için hüküm açıklanmıştır. Seçenek nitelikteki hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve ertelemeye ilişkin hükümlerin aşamalı olarak uygulanması mümkün değildir

Belirtilen yasa hükümlerine ve açıklanan durumlara göre; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararından önce, sanık hakkındaki hapis cezasının ertelenmiş olmasının kazanılmış hak kapsamına girmediği ve hükmün onanması gerektiği kanısını taşıdığımdan, kazanılmış hakkı nedeniyle sanığın cezasının ertelenmesi gerektiğine ilişkin çoğunluğun bozma görüşüne katılmıyorum. 05.07.2018