Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/3147 K.2021/13493

A) "Defter, kayıt ve belgeleri gizleme” suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik sanık ile katılan vekilinin temyizinin incelenmesinde;

5604 sayılı Mali Tatil İhdas Edilmesi Hakkında Kanun’un 1/1-4 maddesinde, her yıl Temmuz ayının biri ile yirmisi arasında mali tatil uygulanacağının ve mali tatil süresi içinde inceleme amacıyla defter ve belgelerin ibrazının istenemeyeceğinin öngörülmesi karşısında, 15.07.2013 tarihinde tebliğ edilen 11.07.2013 tarihli ve AGB-A2337/16-11 sayılı isteme yazısının mali tatile denk gelmesi nedeniyle, yüklenen suçun yasal unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden, sanığın beraati yerine mahkumiyetine hükmolunması,

B) “2010, 2011 ve 2012 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme” suçlarından kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik sanık ile katılan vekilinin temyizinin incelenmesinde;

1- Sanığın sahte fatura düzenlemediğini savunması karşında; maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından;

a) Suçlara konu fatura asıllarının, bu faturaları kullanan mükelleflerden veya bu mükelleflerin ve sanığın bağlı bulunduğu vergi dairesinden sorulmak suretiyle getirtilip dosya içine konulması, sanığa gösterilerek yazı ve imzaların kendisine ait olup olmadığının sorulması, faturalardaki yazı ve imzaların kendisine ait olmadığını söylediği takdirde; yazı ve imza örnekleri temin edilerek, faturalardaki yazı ve imzaların sanığa ait olup olmadığı konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması,

b) Faturaları kullandığı belirlenen mükellefler hakkında karşıt inceleme raporu düzenlenip düzenlenmediğinin ilgili vergi dairesinden sorularak, düzenlenmiş ise onaylı örneklerinin getirtilmesi,

c) Aynı mükellefler hakkında dava açılıp açılmadığının araştırılması; dava açılmış ise, dosyalarının getirtilerek incelenmesi ve bu davayla ilgili belgelerin onaylı örneklerinin çıkartılarak dosya içine konulması,

d) Faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişilerin, CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanığı tanıyıp tanımadıklarının sorulması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile mahkûmiyetine hükmedilmesi,

2- Kabule göre de;

a) Her takvim yılında işlenen sahte fatura düzenleme suçunun birbirinden ayrı ve bağımsız suçlar olduğu, her takvim yılı için ayrı hüküm kurulması gerektiği nazara alınmadan ve hangi takvim yılından olduğu da belirtilmeden tek hüküm kurulması,

b) Aynı takvim yılı içinde farklı tarihlerde birden fazla sahte fatura düzenleme fiilinin, zincirleme suç oluşturduğu ve sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 43. maddesi hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

c) Sanık hakkında 213 Sayılı VUK’nun 359/b maddesi uyarınca belirlenen 3 yıl 6 ay hapis cezasından TCK’nin 62. maddesi uyarınca 1/3 oranında indirim yapılırken “2 yıl 4 ay” hapis cezası yerine, hesap hatası sonucu “2 yıl 11 ay” hapis cezasına hükmolunması suretiyle fazla ceza tayini yasaya aykırı,

d) Hükümden sonra 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,