Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/3519 K.2018/7345

Sanık ... hakkında; mahkumiyet

A) Sanık ... hakkında defter ve belge ibraz etmeme suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Hükümden önce, 08.02.2008 tarihli 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun'un 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 231 ve TCK'nin 7/2. maddeleri gereğince, "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kararı verilip verilmeyeceği hususunun tartışılmaması,

2-Uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında, 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesinin uygulanmasında, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA,

B-2006 takvim yılında sahte fatura düzenleme ve kullanma suçlarından sanık ... hakkında verilen mahkumiyet hükmü yönünden sanık ... müdafinin ve sanık ... hakkında verilen beraat hükmü yönünden ise katılan kurum vekilinin temyiz talebinin incelenmesinde:

I- “Sahte fatura düzenlemek” ve “sahte fatura kullanmak” suçlarının birbirinden ayrı ve bağımsız suçlar olduğu, 5271 sayılı CMK'nin 225. (1412 sayılı CMUK'nin 257 ve 150.) maddesi uyarınca hükmün konusu, duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiilden ibaret olup, iddianame ve iddianamenin dayanağı olan ... mütalaası, vergi suçu raporu,vergi tekniği raporları ile “2006 takvim yılında sahte fatura düzenleme ve kullanma” suçlarından sanığın ayrı ayrı cezalandırılması talep edilmesine karşın, sahte fatura düzenlemek ve kullanmak suçları aynı suç kabul edilip sanık ... hakkında yazılı şekilde tek mahkûmiyet hükmü kurulması,

II-Sanıkların, suç konusu faturaları düzenleyen şirketin ortağı oldukları, ancak sahte fatura düzenleme ve kullanmalarının söz konusu olmadığını, sanık ...'ın şirketin yetkilisinin sanık ... olduğunu ve bütün işlemleri sanık ...'ın yaptığını, sanık ...'ın ise şirketin müdürünün kendisi olmakla birlikte sahte fatura düzenlenmesi ve kullanılması konusunda bilgisinin bulunmadığını savunmaları nedeniyle, suçların unsurlarının ve maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti için;

1- Faturalar sanıklara gösterilerek yazı ve imzaların kendilerine ait olup olmadığının sorulması, kendilerine ait olmadığını, söylemeleri halinde;

a) Yazı ve imza örnekleri temin edilerek, faturalardaki yazı ve imzaların sanıklara ait olup olmadığı konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması

b) Faturalardaki yazı ve imzaların sanıklara ait olmadığının tespit edilmesi halinde,

aa) Sahte düzenlendiği iddia edilen faturaları kullandığı belirlenen mükellefler ve sanıklarca kullanıldığı iddia olunan sahte faturaları düzenleyen mükellefler hakkında karşıt inceleme raporu düzenlenip düzenlenmediğinin ilgili vergi dairesinden sorularak, düzenlenmiş ise onaylı örneklerinin getirtilmesi,

bb) Aynı mükellefler hakkında dava açılıp açılmadığının araştırılması; dava açılmış ise, dosyalarının getirtilerek incelenmesi ve bu davayla ilgili belgelerin onaylı örneklerinin çıkartılarak dosya içine konulması,

cc)Sahte düzenlendiği iddia olunan faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişilerin ve sanıklarca kullanıldığı iddia olunan sahte faturaları düzenleyen şirket yetkilileri veya kişilerin CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarını veya kime verdiklerin, sanıkları tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların alınması konusunda sanıkların bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması,

c) Gerektiğinde, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi için;

aa) Faturaları düzenleyen ve kullanan şirkete ait mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyelerinin, teslim ve tesellüm belgelerinin, bedelinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun ve kanıtlama yeterliliği olan banka hesaplarının ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgelerin olup olmadığının araştırılması,

bb) Daha sonra, faturaları düzenleyen şirket ve kişiler ile kullanan şirket ve kişilerin ticari defterleri ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

3- Kabule göre de;

a)Sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmü yönünden, hükümden önce, 08.02.2008 tarihli 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 231 ve TCK'nin 7/2. maddeleri gereğince, "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kararı verilip verilmeyeceği hususunun tartışılmaması,

b) Sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmü yönünden, uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında, 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesinin uygulanmasında, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,