Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/3618 K.2018/1234

Yoklukta gerçekleştirilen yargılamalar sonunda verilen gerekçeli kararın şikayetçi idareye tebliğ edildiği ancak şikayetçi idarenin herhangi bir temyiz talebinde bulunmadığı anlaşılmakla, sanığın temyizine hasren inceleme yapılmıştır.

1- Sanık hakkında 2006 ve 2007 takvim yıllarında sahte fatura düzenlediği ve sahte fatura kullandığı iddiası ile açılan kamu davasında, sanığın suçlamaları kabul etmediği ve şirket işlemlerini yürütmesi için muhasebecisi olan ve ismini ... olarak hatırladığı kişiye vekalet verdiğini savunması ve sahte fatura düzenlemek ve kullanmak suçunda suçun maddi konusunun fatura olması,

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 227. maddesinin 3. fıkrasındaki ''Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanun'un Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır'' şeklindeki düzenlemeye göre de, faturaların Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içermesinin gerekmesi karşısında, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi bakımından;

öncelikle suça konu fatura asılları ya da onaylı örneklerinden her bir takvim yılı için kanaat oluşturacak sayıda temin edilip dosya arasına konulması, incelenerek kanunda öngörülen şekil şartlarını taşıyıp taşımadığının tespit edilmesi, sanığın düzenlemiş olduğu faturaları kullanan ve sanığın kullandığı faturaları düzenleyen şirketler hakkında karşıt inceleme yapılıp yapılmadığının ilgili vergi dairelerinden sorulması, yapılmış ise vergi raporlarının dosya arasına alınması, bu şirket yetkilileri hakkında sahte fatura kullanmaktan/düzenlemekten dava açılmış olup olmadığının araştırılması,

açıldığının tespiti halinde dava dosyaları getirtilip incelenerek bu davayı ilgilendiren delillerin onaylı örneklerinin dava dosyasına intikal ettirilmesi, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi yönünden mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyeleri, teslim tesellüm belgeleri, bedellerinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun kanıtlama yeteneği olan geçerli ödeme belgeleri ve satıcının kasasına ya da banka hesabına girip girmediğinin tespiti ile faturaları düzenleyen mükelleflerin yeterli üretimi, mal girişi ya da stoğu olup olmadığı da araştırılıp,

karşılaştırmalı bilirkişi incelemesi yaptırılması, sanığın savunmasında adı geçen muhasebecisinin kimlik bilgilerinin tespit edilmesi ile tanık olarak beyanına başvurulması ve şirket işlerini yürütebilmesi için vekalet verilip verilmediğinin araştırılmasından sonra toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Kabule göre de;

a- Sanık hakkında Gelir İdaresi Başkanlığının 10.06.2010 tarih ve B.07.1.GİB.4.31.40.01-1598/1923 sayılı mütalaasına uygun olarak Reyhanlı Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 27.10.2010 tarih ve 2010/2101 E. sayılı iddianamesi ile 2006 ve 2007 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek ve kullanmak suçlarından dava açıldığı, sahte fatura düzenleme ve sahte fatura kullanma suçlarının birbirinden bağımsız ve ayrı suçlar olduğu, birinin diğerine dönüşemeyeceği her suçtan ayrı hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden sanık hakkında sahte fatura kullandığından bahisle temel ceza belirlenip sahte fatura düzenlendiği denilerek temel cezada TCK 43. maddesi uyarınca artırım yapılıp tek bir mahkumiyet kararı verilerek hükmün karıştırılması,

b- Temel cezanın 18 ay hapis cezası olarak belirlenmesinden sonra TCK’nın 43/1. maddesi uyarınca 1/4 oranında artırım yapılması sırasında 22 ay 15 gün yerine 18 ay 22 gün bulunması ve TCK’nın 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılırken yanlış hesaplanan bu ceza miktarı üzerinden indirim yapılıp sonuç cezasının 15 ay 18 gün olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini,

c- Sanığın suç tarihinde adli sicil kaydındaki ilamın “uyuşturucu madde kullanmak” suçundan TCK'nın 191/2-4. maddeleri uyarınca verilmiş ve CMK'nın 231/6-a maddesi kapsamında mahkumiyet hükmü niteliği taşımayan tedavi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin olması karşısında; objektif ve subjektif koşullar değerlendirilmeden yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile CMK’nın 231. madde hükümlerinin uygulanmamasına karar verilmesi,

d- Mahkum olduğu uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasındaki yazılı hak yoksunluklarına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinin, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,