Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/421 K.2021/953

A)Sanık hakkında defter ve belge gizleme suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik sanığın temyiz taleplerinin incelenmesi; Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine incelenen dosya içeriğine göre sanığın yerinde görülmeyen sair temyiz nedenlerinin reddine; ancak:

1-5271 sayılı CMK'nin 5728 sayılı Kanun ile değişik 231/5. maddesi uyarınca mahkemece hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması ve suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosyaya göre, 5271 sayılı CMK'nin 231/8. maddesine 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 72. maddesi ile eklenen"Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanması geri bırakılmasına karar verilemez." şeklindeki hükmün ancak yürürlük tarihinden sonra işlenen suçlar bakımından uygulanabileceği gözetilerek,

adli sicil kaydındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın CMK'nin 231/6-a maddesi kapsamında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine engel teşkil etmediği cihetle, engel adli sicil kaydı bulunmayan, hakkında yasal koşulların bulunmadığından bahisle yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

2-Sanık hakkında hükmolunan 15 ay hapis cezasının TCK’nin 51/1. maddesi gereğince, aynı maddenin (a) ve (b) bentlerinde yazılı koşulların bulunması hâlinde, ertelenmesine karar verilebileceği gözetilmeden, “verilen ceza miktarı nedeniyle” şeklindeki yasal olmayan ve yetersiz gerekçeyle cezanın ertelenmesine yer olmadığına karar verilmesi,

3-5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA,

B)Sanık hakkında 2010 ve 2011 yıllarında sahte fatura düzenleme suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik sanığın temyiz taleplerinin incelenmesi;

Sanık hakkında 2010 ve 2011 yıllarında sahte fatura düzenlemek suçlarından açılan kamu davasında sanığın vergi müfettişlerine verdiği ifadesinde ve mahkemedeki savunmasında şirketi kurduğu tarihten önce işsiz olduğunu, ... ile ... isimli kişilerin kendisine iş teklif ettiğini, adına şirket açmayı önerdiklerini, her ay da kardan pay vereceklerini söylediklerini, şirketin kurulduğunu, koşturmak zorunda olmaması için ... isimli kişiye vekaletname vermesini söylemeleri üzerine bu kişi adına vekaletname çıkardığını, daha sonra 2 aylığına memleketine gittiğini, döndüğünde şirketin kapalı olduğunu gördüğünü,

bu kişilere ulaşamayınca dolandırıldığını anladığını söylemesi, sanığın temyiz dilekçesinde şirketi kendisine kurduran kişilerin ailesini ve kendisini tehdit ettiğini, şirketin bütün işlerini yürüten kişinin muhasebeci ..., kendisinden vekaletname alan ... ve soyismini bilmediği ... isimli kişi olduğunu belirtmesi, tarh dosyasında yer alan vekaletnameye göre ... ve ... isimli kişilerin vekil tayin edildiğinin tespit edilmesi karşısında maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi bakımından;

1- Sahte olarak düzenlendiği iddia olunan faturaların asıllarının, bu faturaları kullanan mükelleflerden veya bu mükelleflerin ve sanığın bağlı bulunduğu vergi dairesinden sorulmak suretiyle getirtilip sanığa gösterilerek yazı ve imzaların kendisine ait olup olmadığının sorulması, kendisine ait olmadığını söylemesi halinde; sanığın ifadesinde adı geçen ..., ..., ... ve ... isimli kişilerin açık kimlik ve adres bilgilerinin tespiti ile tanık olarak çağrılması, duruşmada çekinme hakları hatırlatıldıktan sonra faturalar gösterilerek yazı ve imzaların kendilerine ait olup olmadığının sorulması,

2-Bu kişilerinde faturalardaki yazı ve imzaların kendilerine ait olmadığını söylemeleri halinde temin edilecek yazı ve imza örnekleri ile faturalardaki yazı ve imzaların kime ait olduğu hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılması,

3- Faturalardaki yazı ve imzaların sanığa ya da tanıklara ait olmadığının anlaşılması halinde ise;

a) Faturaları kullandığı belirlenen mükellefler hakkında karşıt inceleme raporu düzenlenip düzenlenmediğinin ilgili vergi dairesinden sorulması, düzenlenmiş ise onaylı örneklerinin getirtilmesi,

b) Faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişilerin, CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanığı ya da tanıkları tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların alınması konusunda sanığın bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması,

c) Sanık tarafından ... ve ...'a verildiği iddia edilen vekaletname örneğinin tespit edilmeye çalışılması ile tespiti halinde onaylı örneğinin dosya arasına alınması,

d) Vergi müfettişlerine muhasebeci olarak mükellefin işlemlerini takip edebilmek için vekaletnamesinin bulunduğunun beyan eden ... isimli kişinin CMK'nin 46/1-c ve 48. maddeleri uyarınca çekinme hakkı hatırlatılarak tanık olarak dinlenmesi, kendisinden sanığı tanıyıp tanımadığının, beyannamelere konu edilen faturaların sanık tarafından kendisine getirilip getirilmediğinin sorulması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile mahkumiyet hükümleri kurulması yasaya aykırı,

4- Kabule göre de; 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,