Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/4981 K.2017/8464

1-Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 20.10.2009 gün, 2009/89-243 sayılı karar ile uyum gösteren Genel Kurul ve Daire kararlarında açıklandığı üzere, ceza yargılamasında mahkemeye gelmemiş sanık hakkında duruşma yapılamayacağına ilişkin temel kuralın istisnalarından biri olarak öngörülen 5271 sayılı CMK'nın 193/2. maddesinin, dosya kapsamında toplanan kanıtlara göre sanığın savunması alınmadan mahkumiyet dışında bir hüküm kurulması gerektiğinin anlaşılması hali ile sınırlı olarak uygulama yerinin mevcut olduğu, somut olayda ise bu halin mevcut olmadığı gözetilmeden, sanık ...’ın sorgusu yapılmadan beraat hükmü kurulması,

2-Sanıkların, katılan adına sahte ...abonelik sözleşmesi düzenlediklerinden bahisle açılan kamu davasında; ...’in duruşmada, kendilerinin.... kurulumu yapıp, yayınları açtıklarını, abonelik sözleşmelerinin saha elemanları tarafından düzenlenip kendilerine getirildiğini, sözleşme yapılırken kimlik fotokopisinin de alındığını, ...’in duruşmada, kendilerinin abonelik sözleşmesi yapmadıklarını, sadece kurulum yaptıklarını;

sanık ...’ın soruşturma aşamasında, sözleşmede belirtilen adreste suç tarihi ve öncesinde kendisinin oturduğunu, ancak suça konu abonelik sözleşmesi ile sözleşme ekinde sunulan ... adına kira sözleşmesini kendisinin düzenlemediğini, .... aboneliğinin de bulunmadığını savunması karşısında; gerçeğin kuşkuya yer bırakmaksızın tespiti yönünden; suça konu abonelik sözleşmesinin hangi bayi tarafından düzenlendiği, sözleşme ekinde nüfus cüzdanı fotokopisinin bulunup bulunmadığı....

İletişim Hizmetleri A.Ş’den sorularak, nüfus cüzdanı fotokopisinin mevcut olması halinde sahte olup olmadığının araştırılması, sözleşme ekinde bulunan 23.08.2008 tarihli taahhütname ile kira sözleşmesindeki yazı ve imzaların sanıklar ve katılana ait olup olmadığı yönünde bilirkişi incelemesi yaptırılması, yine kira sözleşmesinde kiraya veren olarak ismi bulunan....’in olayla ilgili tanık sıfatıyla ifadesine başvurulması, sözleşme üzerindeki telefon numarasının kime ait olduğu, abonelik ile ilgili ....

A.Ş. ile telefon ya da başka bir şekilde iletişimde bulunup bulunulmadığı da sorularak, sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri yerine eksik araştırma ile yetinilip yazılı şekilde beraat hükümleri kurulması,

3-Kabule göre de; hükümden sonra 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunun 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan sanıklar .... ve ... yönünden, aynı Kanunun 56. maddesinin 4. fıkrasındaki "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi, işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz";

sanık ... yönünden, 56. maddesinin 2. fıkrasındaki "İşletmeci veya adına iş yapan temsilcisine abonelik kaydı sırasında abonelik bilgileri konusunda gerçek dışı bilgi ve belge verilemez”, 5. fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükümleri ve TCK'nın 7. maddesi karşısında; özel hüküm niteliğinde bulunup lehe olan ve ön ödeme önerisi gerektiren sanıkların eylemlerinin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,