Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/5641 K.2017/8659

Sanığa yüklenen suçtan kamu davasına katılma hakkı bulunan ve talimat yoluyla 23.10.2013 tarihinde alınan ifadesi ile katılma talebinde bulunan şikayetçinin talebi hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemişse de; katılan sıfatını alabilecek olan şikayetçinin 5271 sayılı CMK'nın 260/1. maddesi gereğince yasa yoluna başvurma hakkı bulunduğu kabul edilip aynı Yasanın 237/2. maddesi uyarınca şikayetçinin davaya katılan olarak kabulüne karar verilerek yapılan incelemede gereği görüşüldü;

1-Sanığın yetkilisi olduğu cep telefonu bayiinde katılan adına sahte abonelik sözleşmesi düzenlenerek faturalı hat alındığının iddia edilmesi ile açılan kamu davasında; sanığın savunmasında suçlamaları kabul etmediğini ve sözleşme üzerinde herhangi bir imza ya da yazısının bulunmadığını savunması, ayrıca dosya arasında bulunan abonelik sözleşmesi fotokopisi incelendiğinde satış noktası olarak “... Ltd.

Şti” yazılı olmasına karşın, sözleşmede bulunan kaşede ....” ibarelerinin bulunması karşısında; gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi bakımından, söz konusu hattın hangi bayi tarafından çıkarıldığının ve suç tarihi itibariyle bu bayii yetkilisinin kim olduğunun ve kaşede yazılı olan bayii ile sözleşmenin önyüzünde satış noktası yazan ... Ltd.

Şti’nin aynı bayii olup olmadığının tespit edilmesi ve katılanın temyiz dilekçesinde imza kullandığı anlaşıldığından abonelik sözleşmesindeki imzanın katılanın eli ürünü olup olmadığı hususunda bilirkişi raporu aldırılmasından sonra söz konusu hattın sanığın yetkilisi olduğu bayiiden çıkarıldığının tespit edilmesi halinde elde edilen menfaatin sanığa ait olması nedeniyle suçun sübut bulduğu kabul edilerek hükümden sonra 19/02/2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunun 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile

yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 4. fıkrasındaki "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi, işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz" ve 5. fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükmü karşısında;

özel hüküm niteliğinde bulunan ve lehe olan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56. maddesindeki düzenleme de gözetilerek, sanığa önödeme önerisinde bulunulmasından sonra sonucuna göre hukuki durumunun takdirinde zorunluluk bulunması,