Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/7850 K.2017/6448

1-213 sayılı Yasanın 139. maddesinde yazılı istisnaların bulunmaması halinde vergi incelemesinin mükellefin işyerinde yapılması gerektiği, sanığa vergi denetmeni tarafından defter ve belgelerini ibraz etmesi için çıkarılan tebligatın kendisine 23.08.2006 tarihinde yapıldığı anlaşılmakla, hesapların dairede incelenmesine imkan veren 213 sayılı Yasanın 139/2. maddesindeki istisnalardan birinin varlığının önceden belirlenip belirlenmediğinin, işyerinde faaliyete devam edip etmediğinin incelemeyi yapan vergi denetmeninden sorulması, işyeri dışında inceleme yapılmasına ilişkin bir tespiti varsa belgesinin dosyaya ibrazının istenmesi,

aksi takdirde yapılan tebligatın hukuki geçerliliğinin bulunmadığı dikkate alınarak sonucuna göre sanığın hukuk durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm tesisi,

2-Defter ve belge isteme yazısının içeriğine ilişkin belgeye dosya içerisinde rastlanamadığından, idareden buna dair belgenin aslı ya da onaylı örneği getirtilip incelenerek hangi takvim yıllarına ilişkin defterlerin talep edildiği, süresi içerisinde talep edilip edilmediği hususunun denetime olanak verecek biçimde tespiti gerektiğinin gözetilmemesi, 3- Kabule göre de;

a) Defter ve belgeleri ibraz etmemek suçunda, ibraz için verilen sürenin bitimini izleyen tarihin suç tarihi olduğu cihetle, sanığa 23.08.2006 tarihinde tebligat yapıldığı ve ibraz için 15 gün süre verildiğinden suç tarihinin 08.09.2006 tarihi olduğu,

belirlenen suç tarihine göre, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesi uyarınca, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 276. maddesiyle değişik 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/a-2. maddesinin, değişiklikten önceki ve sonraki halinin olaya ayrı ayrı uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe Yasanın tespiti gerektiği, 5728 sayılı Yasanın 276. maddesi ile değiştirilmeden önceki 213 sayılı Yasanın 359/a-2-son maddesindeki hapis cezası 6 aydan 3 yıla kadar olduğu,

08.02.2008 gün ve 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 276. maddesi ile değişik 213 sayılı Vergi Usul Yasasının 359/a-2. maddesindeki 1 yıldan 3 yıla kadar olan hapis cezasının alt sınırının, sonradan 03.07.2009 tarih ve 27277 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5904 sayılı Yasanın 23. maddesiyle “18 ay” olarak değiştirildiği;

belirlenen suç tarihine göre öngörülen cezanın 6 aydan 3 yıla kadar olduğu gözetilmeden, suç tarihinden sonra 03.07.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5409 sayılı Yasanın 23. maddesi ile değişik 213 sayılı Vergi Usul Yasasının 359/a-2. maddesinin uygulanması suretiyle fazla cezaya hükmolunması,

b) Defter ve belgeleri ibraz etmemek suçunun suç tarihinin defter ve belgeleri isteme yazısının sanığa tebliğ tarihi olan 23.08.2006 tarihinden itibaren 15 gün sonrası olan 08.09.2006 tarihi olduğu gözetilmeden, suç tarihinin gerekçeli karar başlığında “01.01.2006” şeklinde hatalı yazılması,

c) Uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin 1 ve 3. fıkralarında yazılı hak yoksunluğunun uygulanmasına karar verilmemesi,