Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/8180 K.2019/3704

A) “2007 takvim yılında sahte fatura düzenleme” suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik sanığın temyiz talebinin incelenmesi;

Ekin İnş.Taşımacılık...Ltd.Şti.'nin %90 ortak ve müdürü olan sanığın 2007 yılında sahte fatura düzenlediğinin iddia edildiği davada; sanık ...'nın sorgusunda, “İş arıyordum. ......de otururken ...... isimli soy ismini bilmediğim bir kişi şirket kuracağım, benim sicilim bozuk şirketi senin adına kuralım hem sigortan hem de maaşın olur dedi. Notere gittik. Diğer sanık ... ile noterde karşılaştık, ...'yu daha önceden tanımıyordum. Noter işlemlerini yaptık. Cüzi bir para aldık.

Ancak şirketin nerede kurulduğunu, faaliyet gösterip göstermediğini bilmiyorum. Suç kastıyla hareket etmiş değilim" demesi ancak savunması doğrultusuda bilgi ve belge sunmaması; temyiz kapsamı dışındaki sanık ...'nun savunmasında ise,"Sanık ... bana gelerek şirket kuracağım. Seni de ortak yapalım dedi. Bir ay sonra senin hisseni alacağız dedi. Ben de kabul ettim. Daha sonra birlikte notere giderek imza attık. Ben ...... isimli sanığın ......den tanırım.

Biz kendisi ile noterde karşılaşmadık. Beni ...... kendisi notere götürdü. Şirketin nerede olduğunu, faaliyet gösterip göstermediğini bilmiyorum." demesi karşısında; gerçeğin kuşkudan uzak şekilde ortaya çıkarılabilmesi için,

1- Davaya konu faturalardan kanaat oluşturacak sayıdaki asıllarının temini ile, faturaların sanığa gösterilerek yazı ve imzaların kendisine ait olup olmadığının sorulması, kendisine ait olmadığını söylediği takdirde; yazı ve imza örnekleri temin edilerek, faturalardaki yazı ve imzaların sanığa ait olup olmadığı konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması,

2- Faturalardaki yazı imzaların sanığa ait olmadığının saptanması halinde;

a) Faturaları kullandığı belirlenen mükellefler hakkında karşıt inceleme raporu düzenlenip düzenlenmediğinin ilgili vergi dairesinden sorularak, düzenlenmiş ise onaylı örneklerinin getirtilmesi,

b) Aynı mükellefler hakkında dava açılıp açılmadığının araştırılması; dava açılmış ise, dosyalarının getirtilerek incelenmesi ve bu davayla ilgili belgelerin onaylı örneklerinin çıkartılarak dosya içine konulması,

c) Faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişilerin, CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak, tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanığı tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların alınması konusunda sanığın bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması;

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile mahkûmiyet hükmü kurulması,

3- Sahte belge düzenleme suçunda suç tarihinin, düzenlenen son fatura tarihi olduğundan; düzenlenen son fatura tarihinin tespit edilerek suç tarihinin belirlenmesi yerine, karar başlığında suç tarihlerinin “2007” olarak eksik gösterilmesi,

4- Kabule göre;

a) Aynı takvim yılına ait birden fazla fatura düzenlenmesi halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği dikkate alınarak, sanık hakkında TCK'nin 43. maddesinin 1. fıkrasının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

b) Hükmolunan erteli hapis cezasının uzun süreli olduğu gözetilmeden 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin 3. fıkrası gereğince aynı maddenin 1. fıkrasında yazılı hak yoksunluklarına hükmedilmemesi isabetsizliğinin, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz talebi bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, kazanılmış hakkın gözetilmesine,

B) “Defter, kayıt ve belgelerin gizlenmesi” suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik sanığın temyiz talebinin incelenmesi;

2007 yılı defter, kayıt ve belgelerinin incelenmek üzere denetmenlik adresine istenmesine dair 28 Ağustos 2007 tarihli 42258 tarihli istem yazısının tebliğnine rağmen süresinde ibraz etmediğinin iddia edildiği davada;

213 sayılı VUK'nin 139. maddesine göre; vergi incelemeleri, esas itibarıyla incelemeye tabi olanın iş yerinde yapılır. İş yerinin müsait olmaması, ölüm, işin terk edilmesi gibi zaruri sebeplerle incelemenin yerinde yapılması imkansız olur veya mükellef ve vergi sorumluları isterlerse inceleme dairede yapılabilir. İş yeri faal olan mükelleflere, defter ve belgelerin vergi dairesine getirilmesi için yapılan tebligatlar usulüne uygun olmadığında suçun unsurları oluşmayacaktır.

Somut olaya gelince, şirket adresinde ...... isimli kişi nezdinde 04.09.2007 tarihli yoklama yapılmış olması ve istem yazısının 05.09.2007 tarihinde şirket adresinde, şirket yetkilisi sıfatı ile ......'e tebliğ edildiğinin anlaşılmasına göre; vergi incelemesinin dairede yapılmasını gerektiren nedenler tespit edilmediği için, defter ve belgelerin incelenmek üzere ibrazı için denetmenlik adresine getirilmesi istenerek sürecin mükellef aleyhine tersine çevrilmesi; diğer yandan ...... isminde bir kişinin şirket yetkilisi olduğuna ilişkin bilginin bulunmaması ve sanıktan bu kişinin kim olduğunun sorulmaması karşısında ;

gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından,

1- Şirketin hesaplarının dairede incelenmesine imkan veren 213 sayılı VUK’nin 139/2. maddesindeki istisnalardan birinin varlığının önceden belirlenip belirlenmediğinin, iş yerinde faaliyetin devam edip etmediğinin ilgili vergi dairesinden sorulması, iş yeri dışında inceleme yapılmasına ilişkin bir tespit varsa belgesinin istenmesi, aksi takdirde yapılan tebligatın hukuki geçerliliği olmayacağı da dikkate alınması; diğer yandan ......' in sanıktan sorularak kimliğinin belirlenmesi ve tanık olarak dinlenerek tebligatın geçerli olup olmadığının belirlenmesi; sonucuna göre, sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile mahkûmiyet hükmü kurulması,

2- Suç tarihinin gerekçeli karar başlığında, defter ve belgelerin ibrazı için tebligatın yapıldığı tarihten itibaren 15 günlük sürenin sonu olan “21.09.2007” yerine, “2007” olarak eksik yazılması,

3- Kabule göre ise; zarar değil tehlike suçu olan defter, belgeleri gizleme suçu neticesinde oluşan herhangi bir somut maddi zarar bulunmadığı gözetilmeden, suç tarihinde adli sicil kaydına göre engel mahkumiyeti bulunmayıp, hakkında takdiri indirim maddesi uygulanan ve oluşan olumlu kanaat sonucunda cezası ertelenen sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması şartları gerçekleşip gerçekleşmediğinin objektif-subjektif şartlar kapsamında değerlendirilmesi yerine, şikayetçinin zararının giderilmediği gerekçesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,