Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/8361 K.2020/4311

Sanığın, 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 253. maddesine göre tutulan defter ve belgeleri ait olduğu yılı takip eden takvim yılından başlamak üzere beş yıl süre ile muhafaza etme ve istenildiğinde ibraz etme mecburiyetinin bulunduğu, 2005 yılına ait defter ve belgelerin vergi incelemesi için istenildiğine ilişkin yazının 28.12.2010 tarihinde sanığa tebliğ edildiği gözününe alındığında defter ve belgelerin, saklanma süresi içerisinde istendiği anlaşıldığından tebliğnamede bu yönde bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

1-213 sayılı VUK'nin 139. maddesine göre; vergi incelemeleri, esas itibarıyla incelemeye tabi olanın iş yerinde yapılır. İş yerinin müsait olmaması, ölüm, işin terk edilmesi gibi zaruri sebeplerle incelemenin yerinde yapılması imkansız olur veya mükellef ve vergi sorumluları isterlerse inceleme dairede yapılabilir. İş yeri faal olan mükelleflere, defter ve belgelerin vergi dairesine getirilmesi için yapılan tebligatlar usulüne uygun olmadığında suçun unsurları oluşmayacaktır.

Diğer taraftan, ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 23.11.1999 tarihli 1999/11-273 Esas ve 1999/288 Karar sayılı kararında da açıklandığı üzere, defter ve belgelerin çalındığı, kaybolduğu, bulunamadığı ileri sürülerek ibrazından kaçınılması halinde, VUK'nin 139. maddesinde yazılı hususlarla usulüne uygun tebligat aranmayacaktır.

Somut olaya gelince; sanığın, defterleri vergi denetmenine teslim ettiğini savunmasına rağmen, vergi suç raporunda, 2005 yılına ait birkaç fatura dışında aynı yıla ait diğer belgelerin bulunamadığından ibraz edilemediğine ilişkin tespit bulunması; vergi denetmeni tarafından defter ve belgelerini ibraz etmesi için çıkarılan tebligatla defter ve belgelerin incelenmek üzere ibrazı için denetmenlik adresine getirilmesinin istenerek sürecin mükellef aleyhine tersine çevrildiğinin anlaşılması karşısında;

gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti açısından, suça konu belgelerin teslim edilip edilmediğinin, suç tarihinde faal olduğu anlaşılan mükellefin hesaplarının dairede incelenmesine imkan veren 213 sayılı VUK’nin 139/2. maddesindeki istisnalardan birinin varlığının önceden belirlenip belirlenmediğinin ilgili vergi dairesinden sorulması, iş yeri dışında inceleme yapılmasına ilişkin bir tespit varsa belgesinin istenmesi, aksi takdirde yapılan tebligatın hukuki geçerliliği olmayacağı da dikkate alınarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile mahkûmiyet hükmü kurulması,

2- Kabule göre;

a) Defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçu neticesinde oluşan herhangi bir somut maddi zarar bulunmadığı gibi, engel mahkûmiyeti bulunmayan ve yeniden suç işlemeyeceği hususunda olumlu kanaate varıldığından hükmolunan hapis cezası ertelenen sanık hakkında talebi sorulduktan sonra ertelemeye göre daha lehe sonuçlar doğuran hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması,

b) Uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki hak yoksunluklarına hükmedilmemiş olması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz talebi bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09.07.2020 tarihinde Üye ...'ın değişik gerekçesi ile oy birliğiyle karar verildi.

DEĞİŞİK OY GEREKÇESİ

Dairemizin 09/07/2020 tarih, 2017/8361 Esas, 2020/4311 Karar sayılı bozma düşüncesine aşağıdaki ek gerekçelerle katılmıyorum.

Sayın çoğunlukla ortaya çıkan uyuşmazlık sanığa atılı eylemde defter ve belgeleri gizleme suçunun oluşup oluşmadığı noktasındadır.

Somut olayda idarece saklama ve ibraz yükümlülüğünün bitimine çok az kala defter ve belgelerin ibrazı için tebligat yapılmış ve ibraz için verilen süre saklama ve ibraz yükümlülüğünün bittiği tarihten sonrasına sarkmıştır.

Mükelleflerin defter ve belgeleri saklama ve ibraz yükümlülüğü 213 sayılı VUK’nin 253. maddesinde düzenlenmiş olup “...defter tutmak mecburiyetinde olanlar, tuttukları defterlerle üçüncü kısımda yazılı vesikaları, ilgili bulundukları yılı takibeden takvim yılından başlıyarak beş yıl süre ile muhafaza etmeye mecburdurlar.” Mükelleften 2005 yılına ait defter ve belgeleri 28.12.2010 tarihli tebligatla istenmiştir. Tebligatın çıkarıldığı tarih 5 yıllık saklama yükümlülüğünün bitiminden 3 gün öncesine tekabül etmektedir. Bu durumda 15 günlük ibraz süresi saklama yükümlülüğünün bitiminden daha sonraki bir tarihe tekabül etmektedir.

Saklama ve ibraz zorunluluğu mükellefe yüklenen bir yükümlülük iken; inceleme amacıyla ibrazını istemek idareye tanınmış bir yetkidir. İdare bu yetkisini mükellefe yüklenen yükümlülük süresi içinde kalacak şekilde kullanmak zorundadır. Mükellefi saklama ve ibraz yükümlülüğünün sona ermesinden sonraki bir tarihte ibraza zorlamak yasal olarak mümkün değildir. Çünkü idare inceleme ve denetim görevini zamanında ve gerektiği şekilde yapmak zorundadır.

Yani kanuni saklama süresi geçen defter ve belgelerin ibrazının istenmesi durumunda suçun yasal unsurlarıda oluşmayacaktır. Nitekim emsal nitelikteki Yargıtay 19. C.D. 13.01.2016 tarih, 2015/20378 Es., 2016/273 Kr. sayılı ve Dairemizin istikrar gösteren 02.05.2019 tarih, 2016/3560 Es., 2019/4262 Kr. sayılı, 13.02.2020 tarih, 2017/11360 Es., 2020/1291 Kr. sayılı içtihatlarıda bu yöndedir.

Yukarıda belirttiğim sebeplerden sayın çoğunluktan farklı olarak inceleme konusu yerel mahkeme kararını öncelikle suçun yasal unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle bozulması görüşündeyim. 09.07.2020