Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/87 K.2020/2486

1.Sahte fatura kullanmak suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;

5271 sayılı CMK’nin 217. maddesi uyarınca duruşmadan edindiği kanaate göre delilleri değerlendirip sanık hakkında atılı suçtan mahkûmiyet kararı veren mahkemenin takdir ve kabulünde bir isabetsizlik görülmediğinden tebliğnamedeki 2 nolu bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiş, sanığın 2011 takvim yılında birden fazla sahte fatura kullanmak şeklinde gerçekleşen eylemine ilişkin olarak,

TCK‘nin 43. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümleri uygulanmayarak eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış, gerekçeli karar başlığında 2011 şeklinde eksik yazılan suç tarihinin faturaların KDV indiriminde kullanılmaları nedeniyle en aleyhe kabul ile 31.12.2011 şeklinde mahallinde düzeltilmesi, 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte infaz aşamasında yeniden değerlendirilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan yargılamaya, toplanıp gerekçeli kararda gösterilerek tartışılan delillere, Mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanık müdafinin yerinde görülmeyen diğer temyiz taleplerinin reddine, ancak;

Sahte fatura düzenlemek ve kullanmak suçlarının birbirinden ayrı ve bağımsız suçlar olduğu, bu suçların birbirine dönüşmeyeceği; sanık hakkında 2011 takvim yılında sahte fatura kullanmak suçundan kamu davası açıldığı gözetilmeden; hüküm fıkrasında suç adının “sahte fatura düzenlemek ve kullanmak” olarak belirtilmesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA; ancak yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususun 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hüküm fıkrasının 2. bölümünde yer alan "düzenlemek ve " ibaresinin hükümden çıkartılması suretiyle, eleştiri dışındaki diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2.Defter ve belge gizleme suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;

A-213 sayılı VUK'nin 139. maddesine göre; vergi incelemeleri, esas itibarıyla incelemeye tabi olanın iş yerinde yapılır. İş yerinin müsait olmaması, ölüm, işin terk edilmesi gibi zaruri sebeplerle incelemenin yerinde yapılması imkansız olur veya mükellef ve vergi sorumluları isterlerse inceleme dairede yapılabilir. İş yeri faal olan mükelleflere, defter ve belgelerin vergi dairesine getirilmesi için yapılan tebligatlar usulüne uygun olmadığında suçun unsurları oluşmayacaktır.

Somut olaya gelince, vergi denetmeni tarafından defter ve belgelerini ibraz etmesi için çıkartılan tebligatın, 28.03.2013 tarihinde, diğer ortak ...‘ya işyeri adresinde işyeri kaşesi ile tebliğ edilmesi; incelemenin dairede yapılmasını gerektiren nedenler tespit edilmediği için, defter ve belgelerin incelenmek üzere ibrazı için denetmenlik adresine getirilmesi istenerek sürecin mükellef aleyhine tersine çevrilmesi karşısında;

gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti açısından, suç tarihinde mükellefin hesaplarının dairede incelenmesine imkan veren 213 sayılı VUK’nin 139/2. maddesindeki istisnalardan birinin varlığının önceden belirlenip belirlenmediğinin, iş yerinde faaliyetin devam edip etmediğinin ilgili vergi dairesinden sorulması; iş yeri dışında inceleme yapılmasına ilişkin bir tespit varsa belgesinin istenmesi, aksi takdirde yapılan tebligatın hukuki geçerliliği olmayacağı da dikkate alınarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile mahkûmiyet hükmü kurulması,

B- Kabule göre ise;

a)5271 sayılı CMK'nin 231/8. maddesine 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 72. maddesi ile eklenen "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanması geri bırakılmasına karar verilemez." şeklindeki hükmün ancak yürürlük tarihinden sonra işlenen suçlar bakımından uygulanabileceği gözetildiğinde engel adli sicil kaydı olmayan, suçtan doğan somut bir zarar bulunmayıp, yeniden suç işlemeyeceğine dair kanaat oluştuğundan TCK'nin 51.maddesi uyarınca cezası ertelenen sanık hakkında, önceden hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararı verildiği ve denetim süresi içinde yeniden suç işlediği gerekçesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

b) Suç tarihinin gerekçeli karar başlığında, defter ve belgelerin ibrazı için tebligatın yapıldığı tarihten itibaren 15 günlük sürenin sonu olan “13.04.2013” yerine, “2011” olarak hatalı yazılması,

c)5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,