Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/8878 K.2020/324

1) Sanıktan 2008 takvim yılına ait defter ve belgeleri vergi incelemesi için istenmesine rağmen, yasal süresi içinde ibraz etmediği gerekçesiyle açılan kamu davasında; sanığın, şirketi 2008 yılının son ayında devraldığını, şirketin o dönem yetkilisi Kemal İnci ve muhasebecisi ... tarafından defter ve belgelerin kendisine teslim edilmediğini savunması karşısında; gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi bakımından, 2008 yılında şirketi idare ve temsil yetkisinin kimde olduğununun ilgili Ticaret Sicil Müdürlüğünden sorulması,

şirketin 2008 yılına ait yasal defter ve belgelerinin sanığa teslim edilip edilmediğinin tespiti için şirketin eski ortağı olan Kemal İnci ile şirketin bir dönem muhasebeciliğini yapan ...’un CMK’nin 48. maddesi hatırlatılarak tanık olarak dinlenilmesi, ...’un 21.09.2012 tarihli duruşmada “şirketin muhasebe kayıtları 24.12.2008 tarihinde bir tutanakla ...’a teslim edilmemiştir” şeklindeki beyanı açıklattırılarak,

sanıkla aralarında defter ve belgelerin teslimine dair tutanak düzenlenip düzenlenmediğinin kesin olarak tespit edilmesi ve toplanan delillerin sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile mahkûmiyetine hükmedilmesi,

2) Kabule göre de; a- “01/02/2012” olan suç tarihinin karar başlığında “2012” olarak eksik yazılması, b- 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafinin temyiz talepleri bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, 16.01.2020 tarihinde Üye ...'ın karşı oyuyla, oy çokluğu ile karar verildi.

Başkan V. Üye (M) Üye Üye Üye ... ... ... ... ...

KARŞI OY

Dairemizin 2017/8878 Esas, 2020/324 Karar sayılı 16.01.2020 tarihli kararına ilişkin defter ve belgeleri gizleme suçunun sübut bulduğuna ilişkin karşı oy:

Verginin doğru olarak tarh, tahakkuk ve tahsili için en önemli denetim aracı olan vergi incelemesinin sağlıklı bir şekilde yapılmasını isteyen kanun koyucu 213 sayılı V.U.K. nun 359/a-2 maddesinde; "Vergi kanunlarına göre tutulan veya düzenlenen ve saklanma ve ibraz mecburiyeti bulunan ... Defter, kayıt ve belgeleri...gizleyenler ...hakkında on sekiz aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur..." şeklinde tanımlama yaparak defter ve belge gizleme suçunu düzenlemiştir.

Suçun konusunu vergi kanunlarına göre tutulan veya düzenlenen ve saklanma ve ibraz mecburiyeti bulunan defter, kayıt ve belgeler oluşturmaktadır.

Suçu oluşturan hareket ise gizlemektir. Gizlemek belgelerin kanıtlayıcı özelliği yönünden kullanılmasına engel olmak şeklinde tarif edilebilir ise de; kanun koyucunun 213 sayılı V.U.K'nun 359/a-2 ikinci cümlesinde "Varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit olduğu halde, inceleme sırasında vergi incelemesine yetkili kimselere defter ve belgelerin ibraz edilmemesi, bu fıkra hükmünün uygulanmasında gizleme olarak kabul edilir" düzenlemesine yer vererek vergi incelemeleri sırasında vergi incelemesine yetkili kimselere defter ve belgelerin ibraz edilmemesi fiilinin gizleme suçunu oluşturacağını açıkça ve ayrıca düzenlediği görülmektedir.

V.U.K' un 253. Maddesinde; bu kanuna göre defter tutmak mecburiyetinde olanların tuttukları defterler ile vesikaları bulundukları yılı takip eden yıldan başlayarak beş yıl süre ile muhafaza etmek zorunda oldukları hükme bağlanmış, aynı kanunun 256. maddesinde de mükelleflere yetkili makamların isteği üzerine saklama süresi içerisinde defter ve belgeleri ibraz etme sorumluluğu yüklenmiştir.

Dairemiz uygulamasında da; Defter ve belgeleri gizleme suçunun, varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit defter ve belgelerin, saklama zorunluluğu olan 5 yıllık süre içerisinde usulüne uygun olarak yapılan tebligata rağmen vergi incelemesine yetkili kimselere ibraz edilmemesi ile oluşacağı,

Mükellefin defter ve belgeleri kaybettiğini, çaldırdığını, bulamadığını, kendisinde olmadığını beyan ettiği ve bu anlamda defter ve belgelerin sunulmayacağı anlaşıldığında istisnai hallerdeki duruma bakılmayacağı ve tebligat yapılmamış olsa dahi suçun oluştuğu,

Defter ve belgeleri ibraz etme yükümlülüğünün mükellefe (yetkili müdür ve temsilcisine) ait olduğu, bu sorumluluğun vekaletle de olsa devredilemeyeceği kabul edilmektedir. (11.C.D. 21/03/2018 tarih ve 2016/2419 Esas, 04.07.2018 tarih ve 2016/8693 Esas, CGK 23.11.1999 gün ve 1999/11-273/288)

Somut olayda; ... ... Mer. Mad. İnş. Pet. Nak. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti. yetkilisi olan sanıktan 27.09.2011 tarihli yazı ile vergi incelemesine esas olmak üzere 2008 takvim yılına ait defter ve belgelerin istenildiği,

25.12.2008 tarihinden itibaren şirket temsilcisi olan ve istem yazısını 16.01.2012 tarihinde bizzat tebliğ alan sanığın vergi incelemeleri sırasında "2008 yılına ilişkin defter ve belgelerin ön muhasebe müdürü ...'da bulunduğunu, dolayısı ile defter ve belgeleri ibraz edemeyeceğini, söz konusu duruma ilişkin herhangi bir adli makama müracaat etmediğini" beyan ederek kendisinden istenen defter ve belgeleri ibraz etmediği anlaşılmıştır.

Soruşturma ve kovuşturma aşamasında "şirketin belgeleri ofis olarak kullanılan ...... Apartmanı No:28/5 Muğla adresindeki iş yerinde idi, 2008 yılına ilişkin defter ve belgeleri şirketin muhasebe müdürü ... ile eşi ...'un yok ettiklerini " beyan eden sanığın bu savunmasını 21.09.2012 tarihli duruşmada beyanı alınan ... ve ...'un doğrulamadıkları görülmüştür.

25.12.2008 tarihinden vergi incelemesinin başlatıldığı ve istem evrakının tebliği edildiği 26.01.2012 tarihine kadar geçen süreçte şirketi temsil ve ilzama yetkili kılınan ve 213 sayılı V.U.K'nun 253-256 maddeleri uyarınca defter ve belgeleri saklama ve ibraz sorumluluğu bulunan sanığın şirketin defter ve belgelerini alamadığına ilişkin durumu bir tutanak yada mahkeme kararı ile tespit ettirmediği, defter ve belgeleri saklama ve ibraz yükümlülüğü 25.12.2008 tarihinden itibaren başlayan sanığın yargılama aşamasında dahi bu belgeleri dosyaya sunamadığı ve ibrazdan kaçındığı, sanığın savunmasının 213 sayılı VUK’nun 13. maddesinde belirtilen mücbir sebeplere veya kastı kaldıran diğer nedenlerden birine dayanmadığının anlaşılması karşısında;

Sübut bulan defter ve belge gizleme suçundan sanık hakkında verilen mahkumiyet kararının onanması gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun Bozma düşüncesine katılmıyorum. 16.01.2020

Karşı oy · ...