Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/9306 K.2021/7428

A) Sanık hakkında 2006 takvim yılında sahte fatura kullanma suçundan verilen beraat hükmüne yönelik katılan vekilinin temyizinin incelenmesinde;

Gerekçeli karar başlığında “2006” olarak yanlış gösterilen suç tarihinin, suça konu faturaların KDV indiriminde kullanılması ve en son faturanın 2006 yılı Aralık ayına ait olması nedeniyle 21.01.2007 olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

Sanığa yüklenen "2006 yılında sahte fatura kullanma" suçunun Kanundaki cezasının türü ve üst sınırına göre, 5237 sayılı TCK’nin 66/1-e ve 67/4. maddelerinde öngörülen olağanüstü dava zamanaşımının, suç tarihinden temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmakla, katılan vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden diğer yönleri incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA; ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususta, aynı Kanun’un 322. maddesindeki yetkiye dayanılarak karar verilmesi mümkün olduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının gerçekleşen olağanüstü dava zamanaşımı nedeniyle 5271 sayılı CMK’nin 223/8. maddesi gereğince DÜŞMESİNE,

B) Sanık hakkında "defter, kayıt ve belgeleri gizleme" suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafisinin temyizinin incelenmesine gelince;

1)Defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçundan açılan kamu davasında; sanığın, söz konusu şirketle hiç bir ilgisinin bulunmadığını, ... ... isimli arkadaşının şoför olarak kendisin ...'ye göndereceğini söyleyerek ikametgah ilmühaberi, nüfus cüzdanı gibi belgeleri istediğini, belgeleri temin edip birlikte notere gittiklerini, ne olduğunu bilmeden bir takım belgelere imza attığını, ... ... isimli iş yerine hiç gitmediğini, şirkete ait hiç bir belgenin elinde bulunmadığını, adına şirket kurulduğunu öğrendiğinde savcılığa suç duyurusunda bulunduğunu savunması,

sanığın savunmasında geçen ... ... isimli kişinin şirketin diğer ortağı olduğunun anlaşılması "Defter, kayıt ve belgeleri gizleme" suçunun oluşabilmesi için,"..varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit olan" defter ve belgelerin, saklama zorunluluğu olan 5 yıllık süre içerisinde usulüne uygun olarak yapılan tebligata rağmen vergi incelemesi için yetkili memura ibraz edilmemesinin gerektiği, 07.12.2011 tarih ve VDENR-2011-2395/32 sayılı vergi suçu raporu ve ekindeki vergi tekniği raporunda mükellefin tarh dosyasında defter tasdiki ve belge basımına ilişkin bir tespit yer almadığının bildirilmesi karşısında,

maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından; öncelikle inceleme için istenen defter ve belgelerin varlığına dair noter tasdik bilgisi, belge basım formu bildirimi dışında başkaca tespitlerin bulunup bulunmadığı ilgili idareden sorularak getirtilmesi, ... ... isimli kişinin açık kimlik ve adres bilgileri tespit edilip tanık olarak dinlenmesi, kendisinden sanığı tanıyıp tanımadığının, şirketle olan ilişkisinin ve şirkete ait yasal defter, kayıt ve belgelerin elinde olup olmadığının sorulması,

sanığın savunmasında geçen suç duyurusunun akıbetinin araştırılmasından sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile mahkumiyet hükmü kurulması,

2)Kabule göre;

a)5271 sayılı CMK'nın 5728 sayılı Kanun ile değişik 231/5. maddesi uyarınca mahkemece hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması, mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması ve suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosyada, defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçu neticesinde oluşan herhangi bir somut maddi zarar bulunmadığı halde, engel sabıkası bulunmayan ve hakkında takdiri indirim uygulanarak cezası ertelenen sanık hakkında, zarar giderilmediğinden bahisle yasal olmayan gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına hükmedilmesi,

b)5237 sayılı TCK'nin 51/7. maddesinde "hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere hâkimin uyarısına rağmen uymamakta ısrar etmesi halinde ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verileceğinin" belirtilmesi karşısında; mahkemece "Sanığın TCK'nin 51/7. maddesi gereğince denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde cezasının tamamının infazına," karar verilerek infazın kısıtlanması yasaya aykırı,

c)Uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında, 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,