Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/9758 K.2019/5499

1)Sanık hakkında 2007 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında; sanığın savunmasında olay tarihi itibariyle iş yerini başka bir yere taşıdığını, taşınma esnasında iki adet faturası ve bir tane de irsaliyesinin kaybolduğunu ve buna ilişkin Cumhuriyet Savcılığına bildirimde bulunduğunu, sahte olarak düzenlenen faturaların kaybettiği iki adet fatura olduğunu belirtmesi ancak mahkemece sanığın faturaların kaybolduğuna dair müracaatta bulunup bulunmadığının araştırılmaması;

dosyada mevcut vergi tekniği raporunda sanığa ait bir kısım belgelerin farklı bir şirketin adresinde yapılan aramada ele geçirildiği bilgisine yer verilmesi; suça konu faturaları kullanan kişi/şirketler hakkında karşıt inceleme yapılıp yapılmadığının sorulmaması karşısında, maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından; öncelikle suça konu fatura asıllarından kanaat oluşturacak sayıda getirtilip sanığa gösterilerek faturalardaki imza ve yazıların kendisine ait olup olmadığının sorulması;

kendisine ait olmadığını söylediği takdirde ise suça konu faturaları kullanan şirket yetkilileri/kişiler tanık olarak dinlenerek sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıkları, sanığı tanıyıp tanımadıklarının sorulması ve gerekirse yüzleştirme yapılması; suça konu faturaları kullanan kişi/şirketler hakkında karşıt inceleme yapılıp yapılmadığının ilgili vergi dairesinden sorulması, yapılmış ise vergi raporlarının dosya arasına alınması, bu kişi/şirketler hakkında sahte fatura kullanmaktan dava açılmış olup olmadığının araştırılması,

açıldığının tespiti halinde dava dosyaları getirtilip incelenerek bu davayı ilgilendiren delillerin onaylı örneklerinin dava dosyasına intikal ettirilmesi, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi yönünden mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyeleri, teslim tesellüm belgeleri, bedellerinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun kanıtlama yeteneği olan geçerli ödeme belgeleri ve satıcının kasasına ya da banka hesabına girip girmediğinin tespiti ile mükelleflerin yeterli üretimi, mal girişi ya da stoğu olup olmadığı da araştırılıp gerekirse karşılaştırmalı bilirkişi incelemesi yaptırılması;

suça konu faturalar üzerindeki imza ve yazıların sanığa ait olup olmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılmasından sonra toplanan tüm delillere göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2)Kabule göre de;

a)Sahte fatura düzenleme suçunda suç tarihinin düzenlenen en son fatura tarihi olduğu ve en aleyhe kabulle 31.12.2007 olacağı dikkate alınarak; suç tarihinde yürürlükte olan 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 4369 sayılı Kanun’la değişik 359/b-1. maddesinde onsekiz aydan üç yıla kadar hapis cezası öngörülmüş iken, sonradan 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’un 276. maddesi ile değişik 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359/b maddesinde üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası öngörüldüğü ve bu değişikliğin sanık hakkında uygulanamayacağı gözetilmeden, hükmün gerekçe kısmında alt sınırdan ceza tayin edildiği belirtilmesine karşın temel cezanın 3 yıl hapis cezası olarak takdir edilmesi suretiyle fazla ceza tayini,

b)Aynı takvim yılına ait birden fazla fatura düzenlenmesi halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği dikkate alınarak, sanık hakkında TCK'nin 43. maddesinin 1. fıkrasının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

c)Sanığın gözaltında geçirdiği sürenin 5237 sayılı TCK'nin 63. maddesi uyarınca cezasından mahsubuna karar verilmemesi,

d)5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,