Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2018/2485 K.2020/2911

1- Antalya ilinde faaliyet gösteren "Örnekköy İletişim" isimli işyerinin yetkilisi olan sanık hakkında 28.11.2011 tarihinde katılan ... adına [NUMARA] numaralı ve 12.10.2011 tarihinde şikayetçi ... adına 0 534 942 17 74, [TELEFON], [TELEFON] numaralı hatları rızaları dışında çıkarttığı iddia olunan davada, katılan ... adına çıkartılan [NUMARA] numaralı hattın 17.01.2012 tarihinde Fisun Fenercioğlu isimli şahsın evinden çalınan cep telefonunda kullanıldığının dosya kapsamından anlaşılmasına rağmen bu soruşturmanın akıbetinin ve anılan hattı kullanan şahsın sanıkla irtibatı olup olmadığının usulünce araştırılmadığının,

suça konu sözleşmeler üzerindeki yazı ve imzaların sanığa ait olup olmadığına dair bilirkişi raporu alınmadığının anlaşılması ve sanığın "suçlamayı kabul etmediğine, Örnekköy İletişim isimli işyerinin kendisine ait olup yanında çalışanı olmadığına, suça konu sözleşmelerin işyerine ait belgelere benzediğine ancak imzası olmadığına, sözleşmede ve kaşede imzası olmaması nedeniyle aktivasyonun yapılmaması gerektiğine, suça konu sözleşmelerdeki aktivasyonu -Tulukcell İletişim ve Lojistik" isimli bayiinin yaptığına, isteyen herkesin kaşesini yapabileceğine" dair inkara yönelik savunması, karşısında;

maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından öncelikle 17.01.2012 tarihinde Fisun Fenercioğlu isimli şahsın evinde gerçekleşen hırsızlık soruşturmasının akıbeti araştırılıp [NUMARA] numaralı hattı kullanan kişinin tespiti halinde, sanığın üzerine atılı suç nedeniyle beyanının alınması, suça konu ... ve ... adına düzenlenen abonelik sözleşmelerindeki yazı ve imzaların sanığın eli ürünü olup olmadığına, ayrıca ... adına çıkartılan 0 534 942 17 74, [TELEFON], [TELEFON] numaralı hatlara ait abonelik sözlemelerindeki imzaların ... eli ürünü olup olmadığına dair bilirkişi raporu alınması;

sanığın savunmasındaki aktivasyon işlemiyle ilgili açıklamalar çerçevesinde suça konu hatların aktivasyonunu yaptığı bildirilen "Tulukcell İletişim ve Lojistik" isimli bayiinin yetkilisinin olaya ilişkin beyanına başvurularak suça konu sözleşmelerin hangi bayide düzenlendiğinin tespit edilmeye çalışılmasından sonra, elde edilen menfaatin GSM bayii işleten sanığa ait olduğu da gözetilerek,

suçun subutu halinde, hükümden önce 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanun’un 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 4. fıkrasındaki "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilci tarafından abonelik tesisi,

işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz ve bunlar kullanılamaz" ve 5. fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükmü karşısında; özel hüküm niteliğinde bulunan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56. maddesindeki düzenleme de gözetilip sanığa ön ödeme önerisinde bulunularak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile beraatine hükmolunması yasaya aykırı;