Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2018/3656 K.2020/4302

A) Sanık hakkında “Vergi Usul Kanunu’na muhalefet” suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafinin temyiz isteminin incelenmesi:

“Sahte fatura kullanma” ve “sahte fatura düzenleme” suçları birbirinden ayrı ve bağımsız suçlar olup biri diğerinin unsuru olmadığı gibi her iki suçun birbirine dönüşmeyeceği, her suç için ayrı ayrı hüküm kurulması, aynı takvim yılına ait birden fazla fatura düzenlenmesi veya kullanılması hâlinde ayrıca zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği, 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’un 276. maddesi ile değişik 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359/b maddesinde sahte fatura düzenleme ve kullanma suçlarının cezasının üç yıldan beş yıla kadar hapis olarak belirlenmiş olduğu gözetilmeden,

hangi suçtan hüküm kurulduğu belirtilmeksizin sanığın eylemi tek suç kabul edilip temel cezanın 18 ay olarak belirlenmesi ve sanık hakkında TCK’nin 43/1. maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış. TCK’nin 51. maddesinin uygulanmamasına ilişkin gösterilen “verilen ceza miktarı nedeniyle” şeklindeki gerekçe yerinde görülmemiş ise de atıfetin genişletilemeyeceği ilkesi gereğince bozma nedeni yapılmamış.

5237 sayılı TCK’nin 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin nitelik ve deceresi takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde eleştiri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafinin yerinde görülmeyen temyiz nedenlerinin reddiyle hükmün ONANMASINA,

B) “Tefecilik” suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafinin temyiz isteminin incelenmesi:

Yapılan yargılamaya, toplanıp gerekçeli kararda gösterilerek tartışılan delillere, Mahkemenin oluşa uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanık müdafinin diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir, ancak;

1- Sanığın, POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması veya kredi kartı borcunun ertelenmesi amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin, hem 5237 sayılı TCK’nin 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğu anlaşılmakla, her iki suç için öngörülen cezaların aynı olması karşısında,

5237 sayılı TCK’nin 44. maddesi ve özel norm ilkesi önceliği gereğince sanık hakkında 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen zincirleme şekilde gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçundan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde tefecilik suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi,

2- Kabule göre;

a) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda tefecilik suçunu birden fazla işlediği kabul edilen sanık hakkında TCK'nin 43. maddesinin 1. fıkrasının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

b) Sanık hakkında hükmolunan 1 yıl 8 ay hapis cezasının TCK’nin 51/1. maddesi gereğince, aynı maddenin (a) ve (b) bentlerinde yazılı koşulların bulunması hâlinde, ertelenmesine karar verilebileceği gözetilmeden, “verilen ceza miktarı nedeniyle” şeklindeki yasal olmayan ve yetersiz gerekçeyle cezanın ertelenmesine yer olmadığına karar verilmesi,

c) 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, sonuç ceza miktarı itibari ile sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 09/07/2020 tarihinde tefecilik suçu yönünden Üye ...'ın karşı oyu, diğer yönlerden oy birliğiyle karar verildi.

Başkan V. Üye Üye (K.O) Üye Üye ... ... ... ... ...

KARŞI OY

Dairemizin 12.03.2019 tarih ve 2016/12209 Esas, 2019/2502 Karar- 03.03.2020 tarih ve 2017/15306 Esas, 2020/2037 Karar - 03.03.2020 tarih ve 2018/4059 Esas, 2020/2038 Karar sayılı kararlarına karşı yazmış olduğumuz karşı oylarımızda ayrıntılı olarak açıkladığımız üzere;

Tefecilik suçunun oluşumu için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesinin yeterli olduğu, faiz karşılığında ödünç olarak verilecek paranın kişiye elden ve nakten verilmesi yada doğrudan banka kredi kartı hesabına yatırılması ile tefecilik suçunun tamamlanmış olacağı dikkate alındığında;

sanık ...'ın ekonomik sıkıntı çeken, nakit ihtiyacı olan ve kendisinden borç para isteyen şahıslara faiz karşılığında elden nakit para vermek, yada borç olarak istenen parayı doğrudan talep eden şahısların banka kredi kartı hesaplarına yatırmak şeklinde sübut bulan eylemi 5237 sayılı TCK'nin 241. maddesi kapsamında tefecilik suçunu oluşturacağından,

mahkumiyet kararının onanması gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun sanığın eyleminin "5237 sayılı TCK'nin 44. maddesi ve özel normun önceliği kuralı gereğince 5464 sayılı kanunun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğuna" ilişkin bozma düşüncesine katılmıyorum. 09.07.2020

Karşı oy · ...