Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2018/3729 K.2021/6068

1-07/10/2010 tarihli sanık ... ile ... Gümrükleme isimli firmada çalışan ...

Kardeşler ve aynı kişilere ait ... isimli işletmelerin yurt dışına ihraç edilecek ürünlerinin işlemlerini yapan ... ile yaptığı telefon görüşmesinde, ... isimli firmanın ihraç etmek istediği limonun tümünü numune alımı sırasında hazır etmediği halde işlemlerin bir an önce gerçekleşmesi yönündeki talebi nedeniyle işletmeye koydukları sadece 4 palet limondan numune alındığı, tüm parti hazır ve gerekli inceleme yapılmış gibi sanıklar ... ile ...'nın birlikte numune alma tutanağı düzenledikleri, olayla ilgili olarak sanıklar hakkında kamu görevlisinin sahteciliği suçundan kamu davası açılmış ise de;

dosya kapsamına göre, sanıkların sahtecilik bilinç ve iradesi ile hareket ettiklerinin tespit edilememesi karşısında eylemlerinin kül halinde 5237 sayılı TCK'nin 257. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin suç vasfında hataya düşülerek kamu görevlisinin sahteciliği suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi,

2-... ve ...'nın içerik itibariyle sahte olarak tanzim edilmek suretiyle kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçunu işlediklerinin kabul edildiği Asgolden isimli firma tarafından yapılan şeftali ihracatına ilişkin olayda; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19/12/2017 gün ve 2017/4-291, 2017/558 sayılı kararında da açıklandığı üzere; başka bir suçtan dolayı yapılan iletişimin tespiti sırasında tesadüfen elde edilen delilin CMK'nin 135. maddesinde sayılan katalog suçlardan birisine ilişkin olmaması halinde yasak delil niteliğindeki telefon görüşmesine ilişkin iletişim tespit tutanağının hükme esas alınmasının mümkün olmadığı,

CMK’nin 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme ile iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat 135. maddede sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, bu delilin kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucu elde edilen delillerin 135. maddede sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla aynı soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olan suçlar yönüyle kullanılabileceği kabul edilebilir ise de.

CMK'nin "Tesadüfen elde edilen deliller" başlıklı 138. maddesinin ikinci fıkrası.

"Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135’inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir" şeklindeki düzenlemeye uygun şekilde hareket edilmesinin zorunlu olduğu,

telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri uygulandığı sırada elde edilen tesadüfi delillerin hukuka uygun kabul edilip kullanılabilmeleri için, bu delilin elde edildiğine ilişkin derhal savcılığa bilgi verilmesi gerektiği, suç tarihi itibariyle CMK'nin 135. madde kapsamında bulunmayan suçlara ilişkin dinleme kayıtlarının aynı Kanunun 138/2. maddesi gereğince bu suçların delili olarak kullanılamayacağı, ceza muhakemesinde temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kurallar ihlal edilerek toplanan delillerin hukuka aykırı sayılması,

kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının kapsam ve çerçevesi belirlenirken, gerek pozitif hukuk metinlerine, gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığının gözetilmesi ve aykırılığın varlığı durumunda, "hukuka aykırılığın mevcudiyetinin" kabul edilmesi gerektiği, tesadüfi delil elde edildikten sonra dinlemenin bitirilmesi beklenerek veya dinlemeye devam edilip başka tesadüfi deliller de elde edildikten sonra bilgilendirilme yapıldığı takdirde de, bu tesadüfi delillerin hukuka uygun olduğundan bahsedilemeyeceği,

kollukça yasal düzenlemeye riayet edilmediği gözetilerek iletişimin tespiti ve teknik araçlarla izleme suretiyle elde edilen bu kapsamdaki delillerin kanunda gösterilen hukuka uygun yöntemlerle tespit edilmediğinden suçun sübutunda delil olarak kullanılamayacağı nazara alınıp bunlara dair kayıtlar dışlandıktan sonra hasıl olacak sonuca göre diğer deliller birlikte değerlendirilerek sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,