Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2018/3768 K.2021/2245

Cumhuriyet savcısı ve katılan vekilinin temyiz taleplerinin sanık hakkında sahte fatura düzenleme suçundan verilen mahkumiyet hükmüne, sanık müdafinin temyiz taleplerinin ise sahte fatura düzenleme ve tefecilik suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik olduğu belirlenerek inceleme yapılmıştır.

I- Sanık hakkında sahte fatura düzenleme suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik Cumhuriyet savcısının, katılan vekilinin ve sanık müdafinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu‘nun 08/11/2018 tarihli 2018/427 Esas ve 2018/517 Karar sayılı ilamı ile sahte fatura düzenleme suçlarında suça konu faturaların, 213 sayılı VUK‘nin 230. maddesine göre yalnızca unsurlarının tespiti amacıyla incelenmesinde zorunluluk bulunmadığı anlaşıldığından tebliğnamedeki bu hususa yönelik bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Sanığın POS tefecilik faaliyetlerini gizlemek amacıyla 2009 takvim yılında sahte fatura düzenleme suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında; vergi inceleme raporlarında sanığın kontör alışlarının bir kısımının haklarında sahte fatura düzenleme ve POS tefecilik nedeniyle olumsuz tespitler bulunan mükelleflerden, bir kısmının ise haklarında olumsuz tespitler bulunmayan kişi veya kurumlardan olduğunun ve ticari faaliyetinin yanında tefecilik yaptığının belirtilmesi karşısında, maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından;

1- Vergi tekniği ve vergi suçu raporlarında sanığın mal alımı yaptığı mükellefler hakkında sahte fatura düzenleme ve POS tefecilik eylemleri nedeniyle düzenlendiği belirtilen karşıt inceleme raporları ile varsa açılan dava dosyaları getirtilip incelenerek bu davayı ilgilendiren delillerin onaylı örneklerinin dava dosyasına intikal ettirilmesi,

2- İlgili vergi dairesinden sanığın adlarına fatura düzenlediği ve mükellefiyeti olan kişiler hakkında sahte fatura kullanma suçuna ilişkin karşıt inceleme yapılıp yapılmadığının sorulması, yapılmış ise raporlarının onaylı örneklerinin getirtilmesi,

3- Aynı mükellefler hakkında dava açılıp açılmadığının araştırılması, dava açılmış ise dosyalarının getirtilip incelenerek ilgili belgelerin onaylı örneklerinin dosyaya alınması,

4- POS cihazı ile çekim yapılan kişiler veya mükelleflerden, sanık tarafından düzenlenen fatura ele geçirilip geçirilmediğinin sorulması varsa asıllarının veya örneklerinin istenmesi,

5- Sanıkların iş yerinde POS cihazı ile çekim yapılan kişiler arasından kanaat oluşturacak sayıda kişinin CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi, yapılan işlemlerin gerçek ve fatura karşılığı olup olmadığının sorulması,

6- Gerektiğinde faturaların, faturaları düzenleyen mükellefe ait mal ve para akışını gösteren teslim ve tesellüm belgelerinin, bedelinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun ve kanıtlama yeterliliği olan banka hesaplarının ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgeler ile mükellef sanığın yeterli mal girişi olup olmadığına ilişkin belgelerin getirtilmesi, faturaları düzenleyen mükellef ile kullanan mükellefin ticari defter ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması,

Sonucuna göre, toplanan tüm deliller değerlendirilip sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ve incelemeyle mahkumiyet hükmü kurulması,

7- Kabule göre ise;

a) Aynı takvim yılı içinde birden fazla sahte fatura düzenleme fiillerinin zincirleme suç oluşturduğu gözetilmeksizin sanık hakkında TCK'nin 43. maddesi hükümleri uygulanmayarak eksik ceza tayini yasaya aykırı,

b) 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, cumhuriyet savcısının, katılan vekilinin ve sanık müdafinin temyiz talepleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun'un 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA,

II- Sanık hakkında tefecilik suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;

1- Sanığın POS cihazları aracılığıyla 2009 takvim yılında kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarını komisyon alarak karşıladığı iddiasıyla açılan kamu davasında vergi tekniği raporunda, kredi kartı kullanılan ..., ... ..., ... ..., ..., ...'in komisyon kesintisi ile nakit ihtiyaçlarını giderdiklerine dair beyanda bulunduklarının belirtilmesine rağmen, kredi kartları kullanılan şahısların kovuşturma ve soruşturma aşamasında ifadelerine başvurulmadığının anlaşılması karşısında, vergi incelemesinde dinlenen ..., ..., ..., ... ..., ... ..., ...,

... ile kredi kartları kullanılan kişilerden kanaat oluşturacak sayıda kişinin tanık olarak beyanlarına başvurulması ve tanıklardan sanık ile aralarındaki ticari ilişkinin ayrıntılarının, yapılan işlemler için sanığa komisyon ödeyip ödemediklerinin sorulması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ve incelemeyle mahkumiyet hükmü kurulması,

2- Kabule göre ise ;

a) sanığın POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin, hem TCK’nin 241. maddesinde düzenlenen “tefecilik” suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen “gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme” suçunu oluşturması; TCK'nin 241. maddesinin genel ve 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinin özel norm niteliğinde olması karşısında; “özel normun önceliği” kuralı gereğince, sanıklar hakkında zincirleme olarak 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme" suçundan hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

b) Sanık hakkında TCK’nin 241/1 ve 43/1. maddeleri uyarınca hükmedilen 2 yıl 6 ay hapis cezasından, TCK’nin 62. maddesi uyarınca indirim yapılırken, sonuç cezanın “2 yıl 1 ay” yerine “1 yıl 13 ay” olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini,

c) 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafinin temyiz talepleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, ceza miktarı bakımından sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına 08/03/2021 tarihinde (II-2/a) sayılı bozma düşüncesi yönünden Üye ...'ın karşı oyu ve oy çokluğu ile diğer yönlerden ise oy birliğiyle karar verildi.

Karşı Görüş

Sanık hakkında sahte fatura düzenlemek ve tefecilik yapmak suçlarından kamu davası açıldığı ve atılı suçlardan dolayı sanığın mahkumiyetine karar verildiği olayda sayın çoğunluğun “sanığın POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin hem TCK'nin 241 hemde 5464 sayılı kanunun 36 maddesinde düzenlenen suçu oluşturması TCK'nin 241 . maddesinin genel 5464 sayılı kanunun 36. maddesinin ise özel norm niteliğinde bulunması ve özel normun önceliği kuralı gereğince 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde düzenlenen zincirleme şekilde gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğu” yönündeki görüşüne katılmak mümkün bulunmamıştır, zira;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda gerçek içtima kuralının benimsenmesi nedeniyle "Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olup, bu husus Adalet Komisyonu raporunda da "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, 'Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır.' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir.

Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır." şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise TCK’nın "Suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44 (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

Suçun kanuni tanımı bağlamında fiil ya da hareketin doğal anlamda değil hukuki anlamda tekliği esas alınmak suretiyle fiil değerlendirilerek hukuki nitelendirilmeye gidilmelidir.

TCK'nin 241. maddesinde yazılı tefecilik suçu "Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verme fiilinin tamamlanması ile oluşur.5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yazılı suç ise kendisine veya başkasına yarar sağlamak amacıyla gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ya da alacak belgesi düzenlemek veya bu belgelerde ne surette olursa olsun tahrifat yapılması ile oluşacaktır. Tefecilik suçu ve 5464 sayılı Kanun'un 36 maddesine aykırılık suçları birbirinden farklı ve bağımsız fiillerle işlenebilen suçlardır.

Somut olayda kazanç elde etme amacıyla ödünç paranın sanık tarafından ödünç para verilen kişinin hakimiyet alanına aktarılması ile tefecilik suçu vücut bulmuştur. Tefecilik suçu yönünden ödünç verilen paranın geri dönüşünün garanti altına alınması bu suçtan bağımsızdır.

Somut olayda sanık tefecilik suçuna konu kazanç elde etme amacıyla verdiği ödünç nakit paranın geri dönüşünü garanti altına almak amacıyla POS cihazı ile ödünç nakit para ödediği kişilerin kredi kartlarından çekim yapmak suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemek suretiyle tefecilik eyleminden ayrı ve bağımsız ikinci bir eylemde bulunmuştur ki bu eylem 5464 sayılı kanunun 36. maddesine aykırılık suçunu da oluşturabilecektir.

Ancak bu suç nedeniyle açılmış bir dava bulunmamaktadır. Tefecilik suçu ve 5464 sayılı kanunun 36. maddesinde yazılı suçlar bileşik suç olmadığı gibi suç normu farklı ve birbirinden bağımsız olması nedeniyle özel norm genel norm ilişkisinden de söz edilemeyecektir. Kaldı ki farklı kasıtlar altında oluşan sanığın bir den fazla suç teşkil eden eylemlerine TCK'nin 44 maddesinin uygulanma koşulu bulunmamaktadır. Yine olayda TCKnın 43 maddesininde uygulanma koşulu yoktur.

Somut olayda sanık hakkında 213 sayılı Kanun'a aykırılık ve tefecilik suçlarından dava açılmış olduğu gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme eylemi nedeniyle sanık hakkında açılmış bir dava bulunmadığından CMK' nın 225. maddesi de gözetilerek tefecilik suçundan açılan davada suçun sübutu halinde tefecilik suçu oluşacağı görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma ilamının II-2-a bendinde yazılı bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.