Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2018/3770 K.2020/3927

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafii ve katılan vekilinin yerinde görülmeyen diğer temyiz nedenlerinin reddine; ancak:

A)"Tefecilik" suçu yönünden:

1-Sanığın, ... cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanmaktan ibaret fiilinin, hem TCK’nin 241. maddesinde düzenlenen “tefecilik” suçunu hem de 5464 sayılı ... Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen “gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme” suçunu oluşturması; TCK'nin 241. maddesinin genel ve 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinin özel norm niteliğinde olması karşısında; “özel normun önceliği” kuralı gereğince, sanık hakkında zincirleme olarak 5464 sayılı ... Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme" suçundan hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

2-Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26/04/2016 tarihli 2014/118 Esas ve 2016/208 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; tefecilik suçu ile korunan hukuki yarar ve suçun TCK'nin topluma karşı suçlar bölümünde düzenlenmesi karşısında, bu suçun mağdurunun toplumu oluşturan bireylerin tamamı, diğer bir ifadeyle kamu olduğu, eylemin belirli bir kişinin zararına olarak işlenmesi halinde bu kişinin mağdur değil, suçtan zarar gören olacağının kabulü gerektiği;

bu bağlamda TCK'nin 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçunun, kazanç elde etmek amacıyla borç para verilmesiyle oluşacağı, bunu meslek haline getirmenin suçun unsurları içerisinde yer almadığı, değişik zamanlarda ve/veya farklı kişilere karşı tefecilik eylemini zincirleme olarak işleyen sanık hakkında TCK'nin 43. maddesinin uygulanması gerektiği, zincirleme suçlarda son suçun işlendiği tarihin suç tarihi olduğu, bu itibarla hukuki kesinti oluşturan iddianame tarihinden önceki tüm eylemlerin teselsülün içerisinde değerlendirilmesi,

sonraki eylemlerin ise gerçek içtima hükümleri ve varsa kendi içinde teselsül hükümleri değerlendirilmek suretiyle karara bağlanması gerekeceği nazara alındığında.

UYAP üzerinden yapılan incelemede, sanık hakkında 2009 takvim yılında gerçekleştirdiği iddia olunan tefecilik suçundan dolayı Gaziantep 6. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2014/231 Esas sayılı dava dosyasında devam eden yargılamasının bulunduğu da göz önünde tutularak, belirtilen dava dosyasının getirtilip incelenmesi, mümkünse bu dava ile birleştirilmesi, mümkün olmaması halinde davayı ilgilendiren delillerin onaylı örneklerinin dosya içerisine konulmasından sonra, her iki dosya birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

B)"2008 takvim yılında sahte fatura düzenleme" suçu yönünden:

1-Sanığın aynı takvim yılı içerisinde birden fazla sahte fatura düzenleme şeklinde gerçekleşen eylemlerine ilişkin olarak, TCK'nin 43. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümleri uygulanmayarak eksik ceza tayini,

2-"31/12/2008" olan suç tarihinin, gerekçeli karar başlığında "2008" şeklinde eksik yazılması,

C)Her iki suç yönünden:

5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın, Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafii ve katılan vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 06/07/2020 tarihinde tefecilik suçu yönünden Üye ...'ın değişik gerekçesi ve sair hususlarda oy birliği ile karar verildi.

Başkan V. Üye Üye (D.G.) Üye Üye ... ... ... ... ...

DEĞİŞİK GEREKÇE

Dairemizin 2018/3770 Esas, 2020/3927 Karar sayılı 06.07.2020 tarihli kararına ilişkin (Tefecilik suçu yönünden) değişik gerekçe:

Dairemizin 12.03.2019 tarih ve 2016/12209 Esas, 2019/2502 Karar-03.03.2020 tarih ve 2017/15306 Esas, 2020/2037 Karar- 03.03.2020 tarih ve 2018/4059 Esas, 2020/2038 Karar sayılı kararlarına ilişkin "Tefecilik faaliyeti sırasında ödünç olarak verilen paranın geri dönüşümünü güvence altına almak için kredi kartlarının ... cihazlarından geçirilerek gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlenmesi halinde hem 5237 sayılı TCK'nin 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçunun hemde 5464 sayılı ... ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme suçunun oluşacağı, ancak iddianamede anlatılan eylemin Tefecilik eylemi olduğuna" dair karşı oylarımızda ayrıntılı olarak açıkladığımız üzere;

Kanaatimizce; tefecilik suçunun oluşumu için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesi yeterli olup faiz karşılığında ödünç olarak verilecek paranın kişiye elden ve nakten verilmesi ya da doğrudan ... hesabına yatırılması ile tefecilik suçu tamamlanmış olur.

Failin ödünç verdiği parayı geri alabilmek için başkaca fiiller gerçekleştirmesi halinde ve bu anlamda ödünç parayı alan kişinin kredi kartını mal ve hizmet satışı olmadan ... cihazından geçirmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemesi durumunda 5464 sayılı Kanunun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme" suçu, ... cihazı ve ... kayıtlarının vergi kayıtları ile ticari defterle uyumlu hale getirmek için gerçek bir muamele ve durum olmadığı halde bunlar varmış gibi gider pusulası ve fatura düzenlenmesi halinde de 213 sayılı VUK 359. maddesinde düzenlenen "sahte belge-fatura düzenleme" suçu ayrıca oluşur.

Sayın çoğunluğun görüşünde olduğu gibi özel normun önceliği kuralının benimsenmesi gerektiği ya da hukuki ve doğal anlamda tek bir hareket olduğunun kabulü halinde ise; kazanç elde etmek amacıyla faiz karşılığında ödünç verilen parayı geri alabilmek için kredi kartını mal ve hizmet satışı olmadan ... cihazından geçirmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlenmesi, bilahare de ... cihazı ve ... kayıtlarının vergi kayıtları ile ticari defterle uyumlu hale getirmek için gerçek bir muamele ve durum olmadığı halde bunlar varmış gibi gider pusulası ve fatura düzenlenmesi eylemlerinin TCK'nin 44. maddesi hükümleri uyarınca 213 sayılı VUK'nin 359/b maddesi kapsamında "sahte belge - fatura düzenleme" suçunu oluşturacağını kabul etmek daha doğru bir yaklaşım olurdu.

Öte yandan 5271 sayılı CMK'nin 225. maddesi uyarınca hükmün konusu, duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiil ve failden ibaret olup, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılarak açılmayan davadan yargılama yapılıp hüküm kurulmasının mümkün bulunmadığı; Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Dairemiz uygulamalarından da açıkca anlaşılacağı üzere hükmün konusu, iddianamede gösterilen eylemden ibaret olup bir olayın açıklanması sırasında başka bir olaydan söz edilmesinin, o olay hakkında da dava açıldığını göstermeyecektir.

Somut olayda ise ... İletişim Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. yetkilisi olan sanığın telekominikasyon ekipman ve parçaları (kontör ticareti) adı altında komisyon karşılığı kredi kartlarını ... cihazlarından geçirmek suretiyle % 2-3 civarında komisyon alarak tefecilik faaliyetinde bulunduğu iddia ve kabul edilmiştir.

Sanık hakkında kamu davası açan belge olan 16.08.2012 tarihli iddianamede; tefecilik eyleminin anlatıldığı, 5464 sayılı Kanunun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenlemek suçuna ilişkin iddia, anlatım ve davanın bulunmadığı gibi iddianame ve ekindeki belgelerde de 5464 sayılı Kanunun 36. maddesinde düzenlenen suçun maddi konusunu oluşturan harcama belgelerinin (sliplerin) yer almadığı, bir başka anlatımla dava açan belge olan iddianamede de Cumhuriyet savcısının gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlendiğine ilişkin bir iddiasının bulunmadığı görülmektedir.

Tefecilik suçunun oluşumu için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesinin yeterli olduğu, faiz karşılığında ödünç olarak verilecek paranın kişiye elden ve nakten verilmesi ya da doğrudan ... kredi kartı hesabına yatırılması ile suçun tamamlanmış olacağı dikkate alındığında; sanık ...'un ekonomik sıkıntı çeken, nakit ihtiyacı olan ve kendisinden borç para isteyen şahıslara faiz karşılığında elden nakit para vermek, ya da borç olarak istenen parayı doğrudan talep eden şahısların ... kredi kartı hesaplarına yatırmak şeklinde sübut bulan eylemi teselsül eden tefecilik suçunu oluşturacaktır.

Yukarıda izah ettiğimiz nedenlerle; sanık ...'un izinsiz olarak kazanç elde etmek amacıyla faiz karşılığında ödünç olarak para talep eden kişilere elden ve nakten para verme ya da doğrudan ödünç para talep eden kişilerin ... kredi kartı hesabına para yatırmaları şeklinde sübut bulan eyleminin 5237 sayılı TCK'nin 241. maddesi kapsamında tefecilik eylemini oluşturacağından sayın çoğunluğun sanığın eyleminin özel normun önceliği kuralı gereğince 5464 sayılı Kanunun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğuna ilişkin A/1 bendindeki bozma düşüncesine katılmıyorum. 06.07.2020

11. Ceza Dairesi Üyesi