Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2018/4648 K.2018/7163

Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 19.06.2018 tarih ve 2018/8045 sayılı kanun yararına bozma istemine atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 29.06.2018 tarih ve KYB-2018/55545 sayılı ihbarname ile;

Özel belgede sahtecilik suçundan sanık ...’ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 207/1, 50/1-a ve 52/2. maddeleri uyarınca 7.300,00 Türk Lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına dair İzmir 11. Asliye Ceza Mahkemesinin 15/04/2014 tarihli ve 2013/174 esas, 2014/220 sayılı kararının "5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 56/2. maddesinde yer alan, “ İşletmeci veya adına iş yapan temsilcisine abonelik kaydı sırasında abonelik bilgileri konusunda gerçek dışı belge ve bilgi verilemez.” ve anılan Kanun’un 63/10. maddesinde yer alan,

“Bu Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler yirmi günden yüz güne kadar; üçüncü fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler yüz günden beş yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.” şeklindeki düzenlemeler karşısında, sanığın müştekiye ait GSM hattını onun rızası olmaksızın başka bir operatöre taşımak şeklindeki eyleminin bu Kanun hükümlerine göre cezalandırılması gerektiği, özel belgede sahtecilik suçunu oluşturmayacağı gözetilmeden,

yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediğinden” bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca, bozulması istenilmiş olmakla,

Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

İncelenen dosya içeriğine göre. D-Smart Uydu Platform Hizmetleri Aboneliği satışı yapan “Ay Elektronik“ ve “Canı Tez Elektronik“ isimli işyerlerinin yetkilileri olan talep dışı sanıklar Kemal Gözay ve Halil Canıtez‘in yanında prim usulü çalışan sanığın, katılan adına bilgi ve rızası dışında abonelik sözleşmesi düzenlemesi şeklinde gerçekleşen eyleminde;

sanığın üzerine atılı eylemin, hüküm tarihinden önce 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunun 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 4. fıkrasındaki "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi, işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez,

evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz" ve 5. fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükmü karşısında.

TCK'nin 7. maddesi uyarınca, özel hüküm niteliğinde bulunan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 56/4. maddesindeki suça vücut verdiği belirlendikten sonra, sanığa usulüne uygun şekilde ön ödeme ihtarı yapılıp sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulduğu,

suç ve hüküm tarihinden önce 10.11.2008 tarihli ve 27050 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile 56/2. fıkrasındaki düzenlemenin, “işletmeci“ veya onun adına “iş yapan temsilcileri“ yönünden uygulama alanının bulunmadığı cihetle, somut olayda sanık hakkında uygulanamayacağı anlaşılmakla, öncelikle İzmir 11. Asliye Ceza Mahkemesi‘nin 15.04.2014 tarih ve 2013/174 Esas- 2014/220 Karar sayılı sanığın özel belgede sahtecilik suçundan cezalandırılmasına dair mahkumiyet hükmüne yönelik olarak bu gerekçeyle,